作者：宁宣凤 张若寒 宫婷 屈尘, 金杜律师事务所
海南地处我国最南端，西临北部湾与广西、越南相对，东濒南海与台湾对望，东南和南部在南海，与菲律宾、文莱、马来西亚为邻。在中国历史的很长的一段时间里，海南被视为“蛮荒之地”。北宋时期的文人苏轼曾因“乌台诗案”，被贬谪到海南。他在苦中作乐时曾给儿子苏过写信，描述海南当地蚝肉的鲜美，就此为后人留下了“献蚝贴”。而今日的海南，正因它独特的地理位置，作为中国与世界沟通的“一带一路”重要战略支点，将成为新一轮改革开放的窗口，新一轮经济创新的“钦赐之地”。
近日，中共中央、国务院印发《海南自由贸易港建设总体方案》，为海南建立自由贸易港（简称“自贸港”）提供了“尚方宝剑”，但考虑到海南目前并不具备发展人口密集型制造业、提供专业化的商业服务等基础，海南的发展需要另辟蹊径。建立自贸港的思路无疑是一条极具中国特色的制度创新之路。考虑到在自贸港的建设过程中，特别是项目实施前期，需要国家投入大量资金、技术、人才作为实施发展战略的源动力。这些国家援助可能会以税务减免，低息贷款，行业补贴等形式发放，间接扶持一个行业的发展，如现代化农业或高新技术产业，以冲破建设初期的发展瓶颈；亦或是通过直接注资到某些带有公益职责的企业中去，比如给予与公共医疗、教育等相关的企业发放政府补贴，使这些企业能够在市场上正常运转起来。但当如此大规模的建设资金、国家援助进入市场，势必会对当地的市场竞争造成影响。获得资助的企业很可能因此拥有得天独厚的竞争优势，同时不免影响甚至抑制其他同行业的企业发展，甚至给整个行业的竞争态势带来变化。因此，在海南自贸港建设伊始，我们需要未雨绸缪，梳理可行的公平竞争政策工具，依据不同的扶持目标，建立公平、透明的甄选程序机制，力求在市场竞争与国家政策扶持之间找到平衡，也为自贸港的创建和发展提供有序的规则基础。
1. 欧盟援助东欧的背景
他山之石，可以攻玉。就此，我们也许可以通过研究欧盟东扩时如何援助东欧成员国的治理方法得到些许灵感。
1990年中期，欧盟开始了历史上规模最大的扩张——包括捷克、波兰在内的九个前苏联国家，两个地中海国家，以及属于前斯拉夫共和国的斯洛文尼亚都提出入盟申请。2004年，欧盟正式将十余个国家纳入自己的阵营，将版图不断东扩，形成了全球规模最大、经济实力最强的国家联合体。然而，新加入的成员国大多为前“东盟”国家，相较于西欧和南欧诸国，经济实力较为薄弱，基础建设也尚不完备。为了支持发展落后、工业衰退的地区以及乡村地区，欧盟采用地区政策以扶持部分地区发展，促进地域经济、社会和文化凝聚，缩小不同地区之间存在的不平等。
2. 欧盟对于东欧的援助措施
欧盟地区政策的主要运作方式是通过欧盟或欧盟成员国的资金注入，促进盟内落后地区的发展、振兴衰退产业；帮助欧洲年轻人和长期失业者找到工作；同时大力发展现代化耕种，帮助欠发达的农村地区发展。具体而言，欧盟的政策调整工具主要包括在欧盟有关约束国家援助的法律规则下的欧洲区域发展基金、凝聚基金、欧洲社会基金、团结基金等。在“促进平等，加强凝聚”的同一目标下，每种基金都有不同的资助目的、资助领域以及申请方式。
以凝聚基金为例，该基金旨在降低经济社会差距，促进可持续发展，且仅向人均收入不足欧盟平均人群收入90%的国家提供援助，用于支持该国的环境保护和运输网络建设。此外，各个国家当局还可能选择性地给予部分企业一定资金支持，即“国家援助”，由于获得政府支持的公司往往比其他竞争者更具优势，因此国家援助通常是被遵循市场主体间应平等竞争的竞争法规则所禁止的。但为了扶持欠发达地区的经济发展，在某些情况下，用于支持部分地区在特定领域的发展的国家援助则可能被允许，如区域国家援助，且欧盟对国家援助有严格的审查流程和审查标准。具体而言，成员国需要将援助措施事先通知欧盟委员会（简称“欧委会”，是欧盟政策的执行机构），欧委会接到通知后开展初步调查；如果委员会对该措施是否符合国家援助的相应规则存在重大疑问，则需要进入正式调查程序；调查结束后，委员会会视情况对该申请基于肯定性决定、有条件的决定，或否定性决定。如果该措施被认定违反竞争法规则，无法实施，则委员会将惩罚性地要求该成员国向受益人追回援助及其利息。而具体到审查标准上，由于资金发放涉及的利益众多，场景也不一而足，因此欧盟对不同援助机制的审查方式也不尽相同。
笔者认为，欧盟区域国家援助的审查标准最值得海南借鉴。区域国家援助旨在支持经济发展和就业，成员国可以向满足甄选条件的公司直接提供资金援助，以支持欠发达地区投资新的生产设施，扩大现有设施，促进现代化。为保障整个授予援助程序的公平性和透明性，欧盟还发布了专门的《地区国家援助指南》（简称“《指南》”），为委员会进行审查提供指导。由于经济发展日新月异，市场环境瞬息万变，该政策也会每间隔一段时间根据欧盟经济发展需要做出调整。最近一轮《指南》于2013年发布，下一轮《指南》将于2022年生效。总体而言，该援助的审查核心标准是看援助措施对缩小欧洲联盟不同区域之间的发展差距，提升公平或凝聚力等欧盟共同利益目标的积极影响，是否超过其对贸易和竞争的潜在消极影响。同时，需要分析国家干预的必要性、区域援助的适当性、对市场的激励效应、援助金额的比例性、避免对竞争和贸易产生不适当的负面影响，以及透明度等。比如，以“避免对竞争和贸易产生不适当的负面影响”这一标准为例，《指南》指出，援助措施在扭曲竞争和对成员国之间贸易的影响方面的消极影响必须是有限度的，只有保证促进共同利益目标的积极影响可以抵消该等消极影响，援助措施才是合理的。原因有二，一方面，如果区域援助被不当分配给了高效率的生产者，容易导致产能过剩，同时反过来将低效率的生产者进一步置于竞争中的弱势地位，并阻止新生力量进入市场；另一方面，当一个地区由于援助吸引了投资，该地区则获得了竞争优势。就此，《指南》还对具有援助资格的地区做了规定：大致分为两类地区，一是人均国内生产总值小于或等于欧盟平均水平的75%的地区，以及欧盟最外围的地区，二是由会员国指定的区域。
同时，《指南》对资助的范围、区域、强度等做出了具体而明确的要求，并尽可能将评价标准量化。例如，《指南》规定，当部分能够充分保障公共利益的大型投资项目的援助金额高于《指南》规定的最高援助强度时，调整后的最高允许援助金额需满足以下公式额度：R×（50+0.50×B+0.34×C）。其中：R是适用于有关地区的最大援助强度，B为符合条件的费用在5千万欧元至1亿欧元之间的部分，C为合格费用中超过1亿欧元的部分。较之于传统的评价方法，这种量化指标有助于将审核体系固定化，评价标准公开化，审查结果透明化，促进审核的效率和公平。
3. 中欧异同及经验可比性讨论
实践表明，欧盟地区政策带动中东欧多个欠发达国家实现经济和社会的高速发展，同时兼顾了欧盟区域内的公平竞争，其政策对海南自贸港的建设具有鉴意义。波兰是欧盟基金的最大收益者，根据欧盟2014-2020年预算，波兰在欧盟结构与投资基金项下获得890.4亿欧元的欧盟资金，占基金总额的19.6%，再加上共同农业政策等资金支持，总计1101.4亿欧元。强大的资金投入使得波兰在入盟之后十年，基础设施建设井喷，国内生产总值翻倍，即便在金融危机期间，经济也持续上涨。
波兰在欧洲历史上历经磨难，因其重要的战略地位，曾多次在大国角逐中被瓜分。该国在欧盟东扩进程中的定位，与海南在改革开放和一带一路战略部署中的地位十分类似。从地理层面上讲，波兰位于欧盟边界外围；而海南坐落于我国边疆南海。从战略层面讲，波兰作为前苏联成员国加入欧盟，是欧盟重点关注扶持的东欧国家之一；海南则处于马六甲海峡到日本的航线之上，面向东南亚，背靠华南与港澳，有着重要的军事、商业等战略地位。从经济层面讲，波兰由于历史等诸多原因，经济发展较为滞后，处于上述提及的欧盟区域援助的第一类区域；海南虽然自改革开放以来发展迅速，但与东部沿海省份相比，仍存在较大差距，亟需国家的政策驱动。
具体到公平竞争审查方面，波兰于1994年立法设置经济特区（SEZ），目前16省已设14个经济特区。欧盟竞争总司于2004年起陆续就SEZ的总体规划、是否应当授予区域国家援助、是否应当扶助中小企业、是否提供就业援助等多个方面调查该等经济特区设立的合法性。委员会在调查中均对设立经济特区的计划予以肯定。而在海南自贸港的建设过程中，涉及公平竞争审查问题时，在审查范围、审查内容、审查标准、审查程序等方面，可以依据我国已有的公平竞争审查制度，适当参考欧盟对波兰经济特区审查的实践，取人之长，以建设一个拥有现代管理制度的中国特色自贸港。
4. 因地制宜，中国之治
“治理之术”要因地制宜。研究欧盟的治理方法，我们的目的是从中提炼符合规律的治理基本元素和方法，将这些超越时间、空间的元素重新组合，“移植”到中国的疆域内形塑出新的样貌。在这甄选的过程中，充分、全面地了解中欧的制度和社会环境（如移植的土壤，空气，阳光等自然环境）是制度研究的起点。如上文提及，首先比较海南和波兰在地理、经济、社会等各方面的异同，进而在“同”的基础上比较、分析、提炼欧洲各层面的治理的元素和方法，再尝试将这些元素和方法“移植”到海南的“土壤”之上，依据当地的“异”（特点）进行重塑和调整。
值得一提的是，上文提及的欧盟各类援助，都在欧盟竞争法有关国家援助的法律框架下推行的。而与此相对应的中国公平竞争审查制度，已在国内正式推行多年。在这个法律层面的中欧制度经验交流已颇具规模，这也为此次自贸港公平竞争环境 “治理之术”的“移植”提供了坚实的理论和实践的基础。
