君合律师事务所： 魏瑛玲 巩明芳 董哲 朱峻辰 王思思
引言
2021年10月23日，备受关注的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（以下称为“《修正草案》”）正式向社会公布征求意见。
自2008年施行以来，《反垄断法》对于保护公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益等发挥了十分重要的作用。随着经济发展以及商业行为的日趋多样化，《反垄断法》在实施中也暴露出一些问题，例如，行政与司法对纵向价格垄断协议的分析思路差异、对组织和协调垄断协议行为的规制空缺等。
可以看到，《修正草案》针对《反垄断法》施行13年以来在实施中产生的诸多焦点问题进行了回应，包括明确轴辐合谋、引入安全港制度、优化经营者集中申报制度，以及进一步增强反垄断执法威慑力等。本文将基于《修正草案》与现行《反垄断法》的对比，解读此次《修正草案》的一些要点，尝试梳理要点背后的逻辑，以期为企业合规提供建议。
一、强化竞争政策的基础地位，健全公平竞争审查制度
《修正草案》的第四条明确将“强化竞争政策基础地位”写入《反垄断法》。此外，《修正草案》第五条规定“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。”
行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务的组织若不合理地干预市场（如通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除限制竞争），则将可能受到反垄断法的规制。特别是，《修正草案》赋予了反垄断执法机构对于此类行政垄断进行调查和提出整改的权力，而不再只是建议上级机关依法处理，从法律上确立了反垄断执法机构的执法权力，强化了竞争政策的基础地位。
2016年6月，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，宣告公平竞争审查制度的正式建立，此次将公平竞争审查制度写入《修正草案》是竞争政策基础地位的又一重要体现。
二、明确对轴辐合谋的规制
《修正草案》第十八条增加了“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”，将典型的“轴辐合谋（hub-and-spoke conspiracy）”行为明确纳入反垄断规制范围1。这一规定也与2021年2月7日国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中有关轴辐协议的规定相呼应。
在现行《反垄断法》的规则下，除行业协会以外，仅组织和协助经营者达成垄断协议、但本身不参与垄断协议的经营者，或其并非与其他竞争者具有竞争关系或交易关系的经营者不受到《反垄断法》的规制，即，执法机关既无法基于禁止横向垄断协议的规定（仅适用于具有竞争关系的经营者），也无法基于纵向垄断协议的规定（仅适用于具有上下游关系的经营者）对其予以规制。例如，对于供应商组织经销商达成实施横向垄断协议的行为，如果供应商并未与经销商之间达成实施纵向垄断协议，供应商并不违反现行的《反垄断法》。对于此种可能具有限制竞争效果的轴辐协议，《修正草案》中新增的第十八条弥补了现行《反垄断法》规则下的空白。此外第十八条并不仅限于轴辐协议的范围，如果一个经营者与其他经营者既无纵向关系也无横向关系，但组织及实质性帮助其他经营者达成实施垄断协议，亦将受到反垄断法的规制。
三、引入安全港制度
本次《修正草案》引入了安全港制度。《修正草案》第十九条规定，“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定，但有证据证明该经营者达成的协议排除、限制竞争的除外”。
安全港制度有助于企业预判经营合规性，并在一定程度上避免执法资源浪费。安全港制度在我国现行反垄断规则中已经有所体现。例如，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第五条规定，除非有相反证据证明协议具有排除、限制竞争效果，经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的可以不被认定为《反垄断法》所禁止的垄断协议：（一）具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十，或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术；（二）经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。又如，《关于汽车业的反垄断指南》规定，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量，而不具有显著力量的汽车业经营者设置的具有经济效率和正当化理由的地域限制和客户限制，通常能够符合《反垄断法》第十五条的规定，可以推定适用《反垄断法》第十五条。
但是，需要特别注意的是，本次《修正草案》中引入的安全港制度实际上相对于现有安全港规则迈出了更大一步。比如，就横向垄断协议行为而言，安全港制度的设立是否意味着目前严格禁止的固定产品价格、限制生产数量等核心卡特尔行为将有可能被允许；就纵向垄断协议而言，安全港制度的设立是否意味着有可能改变现在行政和司法在纵向价格垄断协议认定中的分歧，走向“合理原则”的分析思路，业界将期待反垄断执法机构关于安全港制度的相关实施细则或指南。
四、优化经营者集中申报制度
（一）强化了经营者集中的“调查权”
《修正草案》第二十六条第二款规定，对于未达申报标准、但有证据证明具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。虽然目前《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和《经营者集中审查暂行规定》已经对此有所规定，但是将该调查权从行政法规、部门规章规定提升到法律规定层面，彰显了未来经营者集中框架下反垄断执法机构可能对于未达申报标准、但是有可能存在排除、限制竞争效果的经营者集中持有趋严的执法立场。我们理解，法律赋予反垄断执法机构该等主动调查权，也反映了当下经济发展、尤其是互联网经济发展一些特殊情形。例如，互联网领域中交易一方为初创平台的“猎杀式并购”，有可能对市场竞争和行业发展造成损害，从而影响行业创新和消费者利益。
此外，《修正草案》第三十七条强调要加强对民生、金融、科技、媒体等领域的经营者集中审查，在立法层面突出对某此行业的特殊关注比较特殊，无论该条是否会出现在最终稿中，预示着反垄断执法机构未来会更为关注前述领域内经营者集中所产生的竞争影响，并在必要时启动对未达申报标准的经营者集中的调查。
（二）引入申报“停钟”制度，增加经营者集中审查期限的弹性
《修正草案》将“停钟”引入了经营者集中审查制度，增加了审限的弹性。《修正草案》第三十二条明确列出了不计入审查时限的情形，如未按照规定提交文件资料，出现具有重大影响的新情况、新事实，或者需要对限制性条件做进一步评估等情形。停钟制度增加了个案处理中程序上的灵活性，避免了现有审限规定下不必要的程序性操作（比如：撤回再重新申报）。
尽管如此，我们认为，停钟制度的适用条件和适用方式应受到较为严格的限制，否则可能会削弱审限的正面作用，导致审查时间的进一步延长和不可预测性。在欧盟，停钟的触发往往是基于申报方无法按时提供委员会所要求的信息或材料、或者未能及时通知委员会关于交易或申报材料的实质性变化等特殊情形。就限制性条件的磋商是否适宜适用停钟制度，以及如果适用，是否需要对具体适用方式（如停钟最长时长）加以限制，这些在后续修订进程中仍需要予以进一步讨论和完善。
（三）明确不同类型的经营者集中违法行为的法律后果
《修正草案》第五十八条规定了经营者违法实施集中的两种法律后果：针对违法实施集中、且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；而对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施的集中，则明确规定“处五百万元以下的罚款”。
可以说，《修正草案》以是否具有排除、限制竞争效果作为经营者违法实施集中所面临的不同法律责任的分界点，如最终得以确立，违法实施不具有排除、限制竞争效果的集中所面临的处罚风险相对而言具有了更大的确定性。
五、强化了针对互联网领域的反垄断监管
针对发展迅速的互联网领域，《修正草案》中的多处内容均体现了加强对互联网领域监管的意图。具体而言，《修正草案》第十条要求“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”，第二十二条也明确了具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，构成滥用市场支配地位的行为。
由于互联网行业与其他传统行业在经营特点、发展模式上存在很大区别，如何调整原有的竞争分析框架来规制互联网企业的垄断行为一直是反垄断学界和实践中的关注重点。如前所述，国务院反垄断委员会已针对平台经济领域发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，对算法合谋、大数据杀熟等利用数据和算法实施的垄断行为等进行了规定，而此次《修正草案》则是从立法层面进一步强调了数据和算法等技术因素对于认定垄断行为的重要性，并明确相关行为可能构成滥用市场支配地位的行为。
六、大幅提升反垄断违法成本，增强反垄断法威慑力
本次《修正草案》在增强反垄断法威慑力方面做出了诸多努力，具体体现在：
一是大幅提高了违法实施经营者集中的罚款上限。对于不具有排除、限制竞争效果的集中，《修正草案》将现行《反垄断法》规定的罚款上限从50万元调整为500万元，而对于具有或可能具有排除、限制竞争效果的违法经营者集中，《修正草案》则将罚款上限调整为上一年度销售额的10%，与“达成和实施垄断协议”和“滥用市场支配地位”的罚款幅度保持一致。
二是大幅提高了达成垄断协议未实施等行为的罚款。对于达成但未实施垄断协议的经营者，《修正草案》将现行《反垄断法》规定的罚款上限50万元罚款提高至300万元；针对行业协会的罚款上限从50万元提高至300万元；此外，对于达成并实施垄断协议行为但上一年度没有销售额的经营者，《修正草案》也补充规定了最高500万元的罚款数额。
三是建立了加倍处罚制度。在上述大幅提高罚款上限的基础上，《修正草案》第六十三条进一步规定了《反垄断法》的处罚力度，即，“违反本法规定，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以按照《修正草案》第五十六条（垄断协议）、五十七条（滥用市场支配地位）、五十八条（经营者集中）和六十二条（拒绝配合反垄断调查）规定的罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款。”
四是建立经营者和责任人员的双重归责制度。现行《反垄断法》的法律责任主要针对经营者本身，除了拒绝配合反垄断执法机构调查的行为以外，经营者责任人员（即经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员）并不承担任何法律责任。本次《修正草案》第五十六条增加了对达成垄断协议的经营者责任人员的处罚规定，即经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议有个人责任的，可以处以最高100万元的罚款。
五是将经营者因违反《反垄断法》而受到的行政处罚纳入信用记录。《修正草案》第六十四条规定，经营者因违反本法规定受到行政处罚的，依照国家有关规定记入信用记录，对严重违法失信行为给予信用惩戒，并向社会公示。
六是大幅提高了拒不配合反垄断调查的违法成本。针对拒绝、阻碍调查的行为，此次修订将个人罚款的上限由10万元提高至100万元，并将单位罚款的上限由100万元修改为上一年度销售额的1%（没有销售额或销售额难以计算的处500万元以下的罚款）。
七是建立了民事公益诉讼制度。除了现行《反垄断法》第五十条所规定的民事责任以外，《修正草案》进一步规定，经营者实施垄断行为，侵害社会公共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。民事公益诉讼是指，法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，向人民法院提起的诉讼。但是，就人民检察院在何种情况下可以提起民事公益诉讼，以及如何实现与诉讼法的衔接，有待后续出台细则予以规范。
结语
此次《修正草案》的发布，标志着竞争政策的基础地位得到了强化，对市场自由竞争的保护进入了新阶段。我们将继续对《反垄断法》的修订进程予以密切的关注，并为客户及时更新反垄断合规所需要注意的事项。
