君合律師事務所： 魏瑛玲 鞏明芳 董哲 朱峻辰 王思思
引言
2021年10月23日，備受關注的《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（以下稱為“《修正草案》”）正式向社會公布徵求意見。
自2008年施行以來，《反壟斷法》對於保護公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益等發揮了十分重要的作用。隨着經濟發展以及商業行為的日趨多樣化，《反壟斷法》在實施中也暴露出一些問題，例如，行政與司法對縱向價格壟斷協議的分析思路差異、對組織和協調壟斷協議行為的規制空缺等。
可以看到，《修正草案》針對《反壟斷法》施行13年以來在實施中產生的諸多焦點問題進行了回應，包括明確軸輻合謀、引入安全港製度、優化經營者集中申報制度，以及進一步增強反壟斷執法威懾力等。本文將基於《修正草案》與現行《反壟斷法》的對比，解讀此次《修正草案》的一些要點，嘗試梳理要點背後的邏輯，以期為企業合規提供建議。
一、強化競爭政策的基礎地位，健全公平競爭審查制度
《修正草案》的第四條明確將“強化競爭政策基礎地位”寫入《反壟斷法》。此外，《修正草案》第五條規定“國家建立健全公平競爭審查制度。行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，在制定涉及市場主體經濟活動的規定時，應當進行公平競爭審查。”
行政機關、法律法規授權的具有管理公共事務的組織若不合理地干預市場（如通過與經營者簽訂合作協議、備忘錄等方式妨礙其他經營者進入相關市場或者對其他經營者實行不平等待遇，排除限制競爭），則將可能受到反壟斷法的規制。特別是，《修正草案》賦予了反壟斷執法機構對於此類行政壟斷進行調查和提出整改的權力，而不再只是建議上級機關依法處理，從法律上確立了反壟斷執法機構的執法權力，強化了競爭政策的基礎地位。
2016年6月，國務院發布《關於在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，宣告公平競爭審查制度的正式建立，此次將公平競爭審查制度寫入《修正草案》是競爭政策基礎地位的又一重要體現。
二、明確對軸輻合謀的規制
《修正草案》第十八條增加了“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助”，將典型的“軸輻合謀（hub-and-spoke conspiracy）”行為明確納入反壟斷規制範圍1。這一規定也與2021年2月7日國務院反壟斷委員會發布的《關於平台經濟領域的反壟斷指南》中有關軸輻協議的規定相呼應。
在現行《反壟斷法》的規則下，除行業協會以外，僅組織和協助經營者達成壟斷協議、但本身不參與壟斷協議的經營者，或其並非與其他競爭者具有競爭關係或交易關係的經營者不受到《反壟斷法》的規制，即，執法機關既無法基於禁止橫向壟斷協議的規定（僅適用於具有競爭關係的經營者），也無法基於縱向壟斷協議的規定（僅適用於具有上下游關係的經營者）對其予以規制。例如，對於供應商組織經銷商達成實施橫向壟斷協議的行為，如果供應商並未與經銷商之間達成實施縱向壟斷協議，供應商並不違反現行的《反壟斷法》。對於此種可能具有限制競爭效果的軸輻協議，《修正草案》中新增的第十八條彌補了現行《反壟斷法》規則下的空白。此外第十八條並不僅限於軸輻協議的範圍，如果一個經營者與其他經營者既無縱向關係也無橫向關係，但組織及實質性幫助其他經營者達成實施壟斷協議，亦將受到反壟斷法的規制。
三、引入安全港製度
本次《修正草案》引入了安全港製度。《修正草案》第十九條規定，“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低於國務院反壟斷執法機構規定的標準的，不適用本法第十六條、第十七條、第十八條的規定，但有證據證明該經營者達成的協議排除、限制競爭的除外”。
安全港製度有助於企業預判經營合規性，並在一定程度上避免執法資源浪費。安全港製度在我國現行反壟斷規則中已經有所體現。例如，《關於禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第五條規定，除非有相反證據證明協議具有排除、限制競爭效果，經營者行使知識產權的行為有下列情形之一的可以不被認定為《反壟斷法》所禁止的壟斷協議：（一）具有競爭關係的經營者在受其行為影響的相關市場上的市場份額合計不超過百分之二十，或者在相關市場上存在至少四個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術；（二）經營者與交易相對人在相關市場上的市場份額均不超過百分之三十，或者在相關市場上存在至少兩個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術。又如，《關於汽車業的反壟斷指南》規定，在相關市場佔有30%以下市場份額的經營者有可能被推定為不具有顯著市場力量，而不具有顯著力量的汽車業經營者設置的具有經濟效率和正當化理由的地域限制和客戶限制，通常能夠符合《反壟斷法》第十五條的規定，可以推定適用《反壟斷法》第十五條。
但是，需要特別注意的是，本次《修正草案》中引入的安全港製度實際上相對於現有安全港規則邁出了更大一步。比如，就橫向壟斷協議行為而言，安全港製度的設立是否意味着目前嚴格禁止的固定產品價格、限制生產數量等核心卡特爾行為將有可能被允許；就縱向壟斷協議而言，安全港製度的設立是否意味着有可能改變現在行政和司法在縱向價格壟斷協議認定中的分歧，走向“合理原則”的分析思路，業界將期待反壟斷執法機構關於安全港製度的相關實施細則或指南。
四、優化經營者集中申報制度
（一）強化了經營者集中的“調查權”
《修正草案》第二十六條第二款規定，對於未達申報標準、但有證據證明具有或可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。雖然目前《國務院關於經營者集中申報標準的規定》和《經營者集中審查暫行規定》已經對此有所規定，但是將該調查權從行政法規、部門規章規定提升到法律規定層面，彰顯了未來經營者集中框架下反壟斷執法機構可能對於未達申報標準、但是有可能存在排除、限制競爭效果的經營者集中持有趨嚴的執法立場。我們理解，法律賦予反壟斷執法機構該等主動調查權，也反映了當下經濟發展、尤其是互聯網經濟發展一些特殊情形。例如，互聯網領域中交易一方為初創平台的“獵殺式併購”，有可能對市場競爭和行業發展造成損害，從而影響行業創新和消費者利益。
此外，《修正草案》第三十七條強調要加強對民生、金融、科技、媒體等領域的經營者集中審查，在立法層面突出對某此行業的特殊關注比較特殊，無論該條是否會出現在最終稿中，預示着反壟斷執法機構未來會更為關注前述領域內經營者集中所產生的競爭影響，並在必要時啟動對未達申報標準的經營者集中的調查。
（二）引入申報“停鍾”制度，增加經營者集中審查期限的彈性
《修正草案》將“停鍾”引入了經營者集中審查制度，增加了審限的彈性。《修正草案》第三十二條明確列出了不計入審查時限的情形，如未按照規定提交文件資料，出現具有重大影響的新情況、新事實，或者需要對限制性條件做進一步評估等情形。停鍾制度增加了個案處理中程序上的靈活性，避免了現有審限規定下不必要的程序性操作（比如：撤回再重新申報）。
儘管如此，我們認為，停鍾制度的適用條件和適用方式應受到較為嚴格的限制，否則可能會削弱審限的正面作用，導致審查時間的進一步延長和不可預測性。在歐盟，停鐘的觸發往往是基於申報方無法按時提供委員會所要求的信息或材料、或者未能及時通知委員會關於交易或申報材料的實質性變化等特殊情形。就限制性條件的磋商是否適宜適用停鍾制度，以及如果適用，是否需要對具體適用方式（如停鍾最長時長）加以限制，這些在後續修訂進程中仍需要予以進一步討論和完善。
（三）明確不同類型的經營者集中違法行為的法律後果
《修正草案》第五十八條規定了經營者違法實施集中的兩種法律後果：針對違法實施集中、且具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及採取其他必要措施恢復到集中前的狀態，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款；而對於不具有排除、限制競爭效果的違法實施的集中，則明確規定“處五百萬元以下的罰款”。
可以說，《修正草案》以是否具有排除、限制競爭效果作為經營者違法實施集中所面臨的不同法律責任的分界點，如最終得以確立，違法實施不具有排除、限制競爭效果的集中所面臨的處罰風險相對而言具有了更大的確定性。
五、強化了針對互聯網領域的反壟斷監管
針對發展迅速的互聯網領域，《修正草案》中的多處內容均體現了加強對互聯網領域監管的意圖。具體而言，《修正草案》第十條要求“經營者不得濫用數據和算法、技術、資本優勢以及平台規則等排除、限制競爭”，第二十二條也明確了具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平台規則等設置障礙，對其他經營者進行不合理限制的，構成濫用市場支配地位的行為。
由於互聯網行業與其他傳統行業在經營特點、發展模式上存在很大區別，如何調整原有的競爭分析框架來規制互聯網企業的壟斷行為一直是反壟斷學界和實踐中的關注重點。如前所述，國務院反壟斷委員會已針對平台經濟領域發布了《關於平台經濟領域的反壟斷指南》，對算法合謀、大數據殺熟等利用數據和算法實施的壟斷行為等進行了規定，而此次《修正草案》則是從立法層面進一步強調了數據和算法等技術因素對於認定壟斷行為的重要性，並明確相關行為可能構成濫用市場支配地位的行為。
六、大幅提升反壟斷違法成本，增強反壟斷法威懾力
本次《修正草案》在增強反壟斷法威懾力方面做出了諸多努力，具體體現在：
一是大幅提高了違法實施經營者集中的罰款上限。對於不具有排除、限制競爭效果的集中，《修正草案》將現行《反壟斷法》規定的罰款上限從50萬元調整為500萬元，而對於具有或可能具有排除、限制競爭效果的違法經營者集中，《修正草案》則將罰款上限調整為上一年度銷售額的10%，與“達成和實施壟斷協議”和“濫用市場支配地位”的罰款幅度保持一致。
二是大幅提高了達成壟斷協議未實施等行為的罰款。對於達成但未實施壟斷協議的經營者，《修正草案》將現行《反壟斷法》規定的罰款上限50萬元罰款提高至300萬元；針對行業協會的罰款上限從50萬元提高至300萬元；此外，對於達成並實施壟斷協議行為但上一年度沒有銷售額的經營者，《修正草案》也補充規定了最高500萬元的罰款數額。
三是建立了加倍處罰制度。在上述大幅提高罰款上限的基礎上，《修正草案》第六十三條進一步規定了《反壟斷法》的處罰力度，即，“違反本法規定，情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重後果的，反壟斷執法機構可以按照《修正草案》第五十六條（壟斷協議）、五十七條（濫用市場支配地位）、五十八條（經營者集中）和六十二條（拒絕配合反壟斷調查）規定的罰款數額的二倍以上五倍以下處以罰款。”
四是建立經營者和責任人員的雙重歸責制度。現行《反壟斷法》的法律責任主要針對經營者本身，除了拒絕配合反壟斷執法機構調查的行為以外，經營者責任人員（即經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員）並不承擔任何法律責任。本次《修正草案》第五十六條增加了對達成壟斷協議的經營者責任人員的處罰規定，即經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協議有個人責任的，可以處以最高100萬元的罰款。
五是將經營者因違反《反壟斷法》而受到的行政處罰納入信用記錄。《修正草案》第六十四條規定，經營者因違反本法規定受到行政處罰的，依照國家有關規定記入信用記錄，對嚴重違法失信行為給予信用懲戒，並向社會公示。
六是大幅提高了拒不配合反壟斷調查的違法成本。針對拒絕、阻礙調查的行為，此次修訂將個人罰款的上限由10萬元提高至100萬元，並將單位罰款的上限由100萬元修改為上一年度銷售額的1%（沒有銷售額或銷售額難以計算的處500萬元以下的罰款）。
七是建立了民事公益訴訟制度。除了現行《反壟斷法》第五十條所規定的民事責任以外，《修正草案》進一步規定，經營者實施壟斷行為，侵害社會公共利益的，人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟。民事公益訴訟是指，法律規定的機關和有關組織對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，向人民法院提起的訴訟。但是，就人民檢察院在何種情況下可以提起民事公益訴訟，以及如何實現與訴訟法的銜接，有待後續出台細則予以規範。
結語
此次《修正草案》的發布，標誌着競爭政策的基礎地位得到了強化，對市場自由競爭的保護進入了新階段。我們將繼續對《反壟斷法》的修訂進程予以密切的關注，並為客戶及時更新反壟斷合規所需要注意的事項。
