文| 天元律师事务所 争议解决部 李昀锴
近年来，凭藉着互动性、娱乐性、即时性，网络直播已经成为社会生活中重要的娱乐方式，逐渐形成了以“电商直播”“游戏直播”“秀场直播”为主的网络直播模式。如今，主播在直播间内翻唱歌曲、将歌曲作为背景音乐，已成为直播间的标配，但其同时也催生了诸多的音乐版权纠纷。针对这一司法现象，北京地区法院出台了多部审理指南及意见，本文将对网络直播使用音乐作品的法律风险进行分析及解读，希望能对此类案件的司法实践有所裨益。
一、网络主播使用他人音乐作品的性质
根据《著作权法》第四十七条、第四十八条的相关规定，将他人音乐作品在以营利为目的的网络平台上进行传播需要获得权利人的授权许可，否则将构成著作权侵权，对这一点司法实践中已经早有共识。问题在于，这种行为侵犯的是《著作权法》规定的哪一项专有权利。
1、是否侵犯表演权
根据《著作权法》第十条规定，“表演权即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。根据著作权法释义，学理上将表演分为两类“现场表演”和“机械表演”。机械表演，是指用各种手段播送作品的表演的行为。机械表演通常借助录音机、录像机等技术设备将前述表演公开传播，即以机械的方式传播作品的表演。据此，《著作权法》将“用各种手段播送作品的表演”解释为机械表演，并没有提及向不在现场的观众传达对作品的表演，立法者并未将这种向不在现场的观众传播作品行为纳入表演权的控制范围。《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》采纳了该观点，其在第5.8条规定,通过互联网以交互式手段传播作品的表演,不属于（机械）表演权控制的范围,可以适用著作权法其他规定予以调整。
因此，在直播平台播放音乐作品或将其翻唱属于交互式手段传播，与对文字作品、音乐作品和戏剧作品的表演的非交互式手段传播存在本质上的差别，故其并不构成对表演权的侵犯，还需依据《著作权法》的其他规定。
2、是否侵害信息网络传播权
根据《著作权法》第十条第十二项的规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”也就是说，信息网络传播权针对交互式的信息网络传播行为，网络用户对何时、何地获得特定作品可以主动选择，而非只能被动地接受传播者的安排。但网络直播属于典型的单向传播行为，其播放内容、播放的时间、播放的形式均是网络主播根据其表演计划自行安排，用户只能在网络主播直播的时间段内收看，无法选择其他时间段。故网络直播行为属于非交互式的传播，无法将其纳入《著作权法》规定的信息网络传播行为。在司法实践中，人民法院已经广泛认可该观点。
但根据我们了解，目前直播平台考虑到用户的实际需求，对于许多主播的直播均提供录播视频，用户可以在主播直播之后随时就其之前的直播内容进行回看。而在此种情况下如主播使用了他人的音乐作品，则明显的侵犯了著作权人的信息网络传播权。比如，在（2019）京73民终1384号判决书中，北京知识产权法院就因平台的该录播视频认定其构成对音乐作品的信息网络传播权侵权。
3、是否构成对《著作权法》兜底权利的侵犯
根据前述分析可知，目前对于网络直播未经许可使用他人音乐作品的行为并不构成对表演权及信息网络传播权的侵犯，但是因其确实存在使用行为及营利性目的，不能对其行为不予规制，否则将明显损害音乐作品的著作权人的合法权益。因此考虑到目前法律规定的适用空间问题，为了最大限度上保护权利人，可以适用“兜底权利”规制对音乐作品的非交互式网络传播，为此《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第5.18条规定“适用著作权法第十条第一款第十七项规定的‘由著作权人享有的其他权利’时，一般考虑如下因素：（1）是否可以将被诉侵权行为纳入著作权法第十条第一款第一项至第十六项的保护范围；（2）对被诉侵权行为若不予制止，是否会影响著作权法已有权利的正常行使；（3）对被诉侵权行为若予以制止，是否会导致创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。”比如在深圳市视客控股有限公司与央视国际网络有限公司著作权合同纠纷中，北京知识产权法院即认为“鉴于视客公司的行为无法通过著作权的某个具体权项调整或扩大解释进行适用，而该行为又侵犯了央视国际公司所享有的著作权利，故应适用《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条第（十七）项的规定对央视国际公司进行保护。”
二、网络直播平台的法律义务
一般而言，在法律意义上网络直播平台属于网络服务提供者，其仅向主播及用户提供技术服务，并不直接提供内容。故根据《侵权责任法》及《信息网络传播权保护条例》的规定，作为直播平台可以适用“避风港原则”，即其对于直播平台的相关内容不具有预先审查的义务，仅在收到权利人做出的有效通知的情况下才具有采取合理措施的义务。但是，由于网络直播具有即时性，权利人不可能预先知悉网络主播将进行侵权，无法提前发出相关通知，此时避风港原则无疑赋予了网络直播平台无限的豁免权。但是我们注意到，根据目前的相关行业规范及行业事件，网络直播平台可能无法适用“避风港原则”，免除其知识产权审核义务，其应设置相关知识产权审查制度，避免因此承担法律责任。具体理由如下：
第一，网络直播平台与网络主播之间存在服务协议，其将按照主播的打赏金额与其进行分成。根据《互联网直播服务管理规定》第十三条规定“互联网直播服务提供者应当与互联网直播服务使用者签订服务协议，明确双方权利义务，要求其承诺遵守法律法规和平台公约。”网络直播平台与网络主播之间均存在服务协议，该等协议中很多均约定了平台与主播将按照其打赏金额进行分成，此时直播平台不应被视为单纯的技术提供者，而应该视为直播行为的共同提供者，其理应对网络主播的行为承担连带责任，故其在签约的过程中就应当对其雇佣主播的行为产生高度的注意义务，其主观上可以控制签约网络主播的直播内容，审查相应的内容是否合法，是否侵犯他人的知识产权。
第二，当直播平台成为直播视频的权利人时可能构成侵犯信息网络传播权。如前所述，现在很多直播平台均提供主播的录播视频以便用户进行回看，该等视频直接存储在直播平台网络内，平台在与主播的协议内约定其视频归属于平台所有，此时其作为所有人享有相关视频的权益，亦应承担该等视频的侵权责任。比如在武汉斗鱼网络科技有限公司与中国音乐著作权协会著作权权属、侵权纠纷中，法院认为“凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播均要与斗鱼公司签订《斗鱼直播协议》，在协议中详细约定双方的权利义务、服务费用结算以及直播方应承担的违约责任，最重要的是约定了斗鱼公司虽不参与创作，但直播方成果的权利属于斗鱼公司，这说明斗鱼公司不仅是网络服务的提供者，还是平台上音视频产品的所有者和提供者，并享有这些成果所带来的收益，在这种情况下，虽然其在获悉涉案视频存在侵权内容后及时删除了相关视频，但也不能就此免责”
三、《指导意见》对音乐作品侵权赔偿金额的认定
4月21日，北京高院公布了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》（下称“《指导意见》”），该意见中明确了知识产权案件中的损害赔偿原则、举证责任分配、惩罚性赔偿的适用标准等内容，并按照文字作品、音乐作品、美术作品、摄影作品、视频类作品及制品，以及侵害商标权、不正当竞争案件分章规定了7类案件适用法定赔偿时的基本裁判标准以及酌情增减赔偿倍数的考量因素。该《指导意见》中直接涉及网络直播的有如下内容：
网络主播未经许可以音像制品的形式复制、发行涉案音乐作品或者在线播放涉案音乐作品，无其他参考因素时，原告为词、曲著作权人的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于600元，其中词、曲著作权人赔偿占比为 40%、60%；原告为录音制作者的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于2000元；原告为表演者的，每首音乐作品的赔偿数额一般不少于400元。
在直播时，主播人员未经许可在网络直播中播放或演唱涉案音乐作品，根据主播人员的知名度、直播间在线观看人数、直播间点赞及打赏量、平台知名度等因素，可以比照前述在线播放、现场表演的基本赔偿标准，酌情确定赔偿数额。
对于公开现场表演的基本赔偿标准也做了解释，可以比照适用主播演唱相关音乐作品的判赔标准。在无法确定现场表演的门票收入时可以根据演出现场规模、演出性质、演出场次等因素，按照每首音乐作品不少于3000元确定赔偿数额，其中词、曲著作人赔偿占比为40%、60%。
从前述规定来看，《指导意见》对音乐作品侵权的判赔金额给出了明确范围和界限，确定了标准化赔偿认定方法，既向权利人给出了赔偿思路，也为网络直播平台指明了合规化方向。特别是对于直播平台而言，千万不能因为存有侥幸心理放任平台主播未经授权使用他人作品，否则将可能面临巨额的赔偿，影响平台的正常运营。
四、如何避免主播对音乐作品的侵权行为
根据我们的检索，2020年之前北京地区涉及到网络直播对音乐作品侵权的案件仅为个位数，其中较为知名的是冯提莫翻唱《恋人心》案件，该案件较为典型，对网络直播平台具有参考意义。目前直播中未经许可播放、翻唱音乐作品的主播大有人在，维权案件的比例仅占比较小的一部分。可以预见，在不远的将来关于网络主播的该等侵权使用行为，可能会爆发大量的相关诉讼。
作为网络直播平台，其运营模式决定其对平台内主播播放内容负有相应的控制能力，具有更高的注意义务及审核义务。为此，我们建议平台应建立完善的知识产权审查制度，对平台主播进行培训，甚至主动与音著协等管理机构达成版权合作，对平台内所有主播的行为达成整体授权。
同时，对于主播而言，一般情况下，如其仅使用音乐作品的几个小节、几句歌词，而没有实质性的再现作品的完整表达方式、乐曲的独特表达的情况下，法院可能会认为该等使用方式没有音乐作品的市场价值造成不利影响，未对著作权人的利益构成实质损害，认定其构成合理使用。因此，主播在直播中可以翻唱，也可以作为背景音播放音乐片段，但尽量不要完整再现音乐作品，不应影响相关音乐作品的市场价值，否则依然将承担侵权责任。
