文| 天元律師事務所 爭議解決部 李昀鍇
近年來，憑藉着互動性、娛樂性、即時性，網絡直播已經成為社會生活中重要的娛樂方式，逐漸形成了以“電商直播”“遊戲直播”“秀場直播”為主的網絡直播模式。如今，主播在直播間內翻唱歌曲、將歌曲作為背景音樂，已成為直播間的標配，但其同時也催生了諸多的音樂版權糾紛。針對這一司法現象，北京地區法院出台了多部審理指南及意見，本文將對網絡直播使用音樂作品的法律風險進行分析及解讀，希望能對此類案件的司法實踐有所裨益。
一、網絡主播使用他人音樂作品的性質
根據《著作權法》第四十七條、第四十八條的相關規定，將他人音樂作品在以營利為目的的網絡平台上進行傳播需要獲得權利人的授權許可，否則將構成著作權侵權，對這一點司法實踐中已經早有共識。問題在於，這種行為侵犯的是《著作權法》規定的哪一項專有權利。
1、是否侵犯表演權
根據《著作權法》第十條規定，“表演權即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”。根據著作權法釋義，學理上將表演分為兩類“現場表演”和“機械錶演”。機械錶演，是指用各種手段播送作品的表演的行為。機械錶演通常藉助錄音機、錄像機等技術設備將前述表演公開傳播，即以機械的方式傳播作品的表演。據此，《著作權法》將“用各種手段播送作品的表演”解釋為機械錶演，並沒有提及向不在現場的觀眾傳達對作品的表演，立法者並未將這種向不在現場的觀眾傳播作品行為納入表演權的控制範圍。《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》採納了該觀點，其在第5.8條規定,通過互聯網以交互式手段傳播作品的表演,不屬於（機械）表演權控制的範圍,可以適用著作權法其他規定予以調整。
因此，在直播平台播放音樂作品或將其翻唱屬於交互式手段傳播，與對文字作品、音樂作品和戲劇作品的表演的非交互式手段傳播存在本質上的差別，故其並不構成對表演權的侵犯，還需依據《著作權法》的其他規定。
2、是否侵害信息網絡傳播權
根據《著作權法》第十條第十二項的規定，“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”也就是說，信息網絡傳播權針對交互式的信息網絡傳播行為，網絡用戶對何時、何地獲得特定作品可以主動選擇，而非只能被動地接受傳播者的安排。但網絡直播屬於典型的單向傳播行為，其播放內容、播放的時間、播放的形式均是網絡主播根據其表演計劃自行安排，用戶只能在網絡主播直播的時間段內收看，無法選擇其他時間段。故網絡直播行為屬於非交互式的傳播，無法將其納入《著作權法》規定的信息網絡傳播行為。在司法實踐中，人民法院已經廣泛認可該觀點。
但根據我們了解，目前直播平台考慮到用戶的實際需求，對於許多主播的直播均提供錄播視頻，用戶可以在主播直播之後隨時就其之前的直播內容進行回看。而在此種情況下如主播使用了他人的音樂作品，則明顯的侵犯了著作權人的信息網絡傳播權。比如，在（2019）京73民終1384號判決書中，北京知識產權法院就因平台的該錄播視頻認定其構成對音樂作品的信息網絡傳播權侵權。
3、是否構成對《著作權法》兜底權利的侵犯
根據前述分析可知，目前對於網絡直播未經許可使用他人音樂作品的行為並不構成對表演權及信息網絡傳播權的侵犯，但是因其確實存在使用行為及營利性目的，不能對其行為不予規制，否則將明顯損害音樂作品的著作權人的合法權益。因此考慮到目前法律規定的適用空間問題，為了最大限度上保護權利人，可以適用“兜底權利”規制對音樂作品的非交互式網絡傳播，為此《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第5.18條規定“適用著作權法第十條第一款第十七項規定的‘由著作權人享有的其他權利’時，一般考慮如下因素：（1）是否可以將被訴侵權行為納入著作權法第十條第一款第一項至第十六項的保護範圍；（2）對被訴侵權行為若不予制止，是否會影響著作權法已有權利的正常行使；（3）對被訴侵權行為若予以制止，是否會導致創作者、傳播者和社會公眾之間的重大利益失衡。”比如在深圳市視客控股有限公司與央視國際網絡有限公司著作權合同糾紛中，北京知識產權法院即認為“鑒於視客公司的行為無法通過著作權的某個具體權項調整或擴大解釋進行適用，而該行為又侵犯了央視國際公司所享有的著作權利，故應適用《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）第十條第（十七）項的規定對央視國際公司進行保護。”
二、網絡直播平台的法律義務
一般而言，在法律意義上網絡直播平台屬於網絡服務提供者，其僅向主播及用戶提供技術服務，並不直接提供內容。故根據《侵權責任法》及《信息網絡傳播權保護條例》的規定，作為直播平台可以適用“避風港原則”，即其對於直播平台的相關內容不具有預先審查的義務，僅在收到權利人做出的有效通知的情況下才具有採取合理措施的義務。但是，由於網絡直播具有即時性，權利人不可能預先知悉網絡主播將進行侵權，無法提前發出相關通知，此時避風港原則無疑賦予了網絡直播平台無限的豁免權。但是我們注意到，根據目前的相關行業規範及行業事件，網絡直播平台可能無法適用“避風港原則”，免除其知識產權審核義務，其應設置相關知識產權審查制度，避免因此承擔法律責任。具體理由如下：
第一，網絡直播平台與網絡主播之間存在服務協議，其將按照主播的打賞金額與其進行分成。根據《互聯網直播服務管理規定》第十三條規定“互聯網直播服務提供者應當與互聯網直播服務使用者簽訂服務協議，明確雙方權利義務，要求其承諾遵守法律法規和平台公約。”網絡直播平台與網絡主播之間均存在服務協議，該等協議中很多均約定了平台與主播將按照其打賞金額進行分成，此時直播平台不應被視為單純的技術提供者，而應該視為直播行為的共同提供者，其理應對網絡主播的行為承擔連帶責任，故其在簽約的過程中就應當對其僱傭主播的行為產生高度的注意義務，其主觀上可以控制簽約網絡主播的直播內容，審查相應的內容是否合法，是否侵犯他人的知識產權。
第二，當直播平台成為直播視頻的權利人時可能構成侵犯信息網絡傳播權。如前所述，現在很多直播平台均提供主播的錄播視頻以便用戶進行回看，該等視頻直接存儲在直播平台網絡內，平台在與主播的協議內約定其視頻歸屬於平台所有，此時其作為所有人享有相關視頻的權益，亦應承擔該等視頻的侵權責任。比如在武漢鬥魚網絡科技有限公司與中國音樂著作權協會著作權權屬、侵權糾紛中，法院認為“凡在鬥魚直播平台上進行直播的主播均要與鬥魚公司簽訂《鬥魚直播協議》，在協議中詳細約定雙方的權利義務、服務費用結算以及直播方應承擔的違約責任，最重要的是約定了鬥魚公司雖不參與創作，但直播方成果的權利屬於鬥魚公司，這說明鬥魚公司不僅是網絡服務的提供者，還是平台上音視頻產品的所有者和提供者，並享有這些成果所帶來的收益，在這種情況下，雖然其在獲悉涉案視頻存在侵權內容後及時刪除了相關視頻，但也不能就此免責”
三、《指導意見》對音樂作品侵權賠償金額的認定
4月21日，北京高院公布了《北京市高級人民法院關於侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準（2020年）》（下稱“《指導意見》”），該意見中明確了知識產權案件中的損害賠償原則、舉證責任分配、懲罰性賠償的適用標準等內容，並按照文字作品、音樂作品、美術作品、攝影作品、視頻類作品及製品，以及侵害商標權、不正當競爭案件分章規定了7類案件適用法定賠償時的基本裁判標準以及酌情增減賠償倍數的考量因素。該《指導意見》中直接涉及網絡直播的有如下內容：
網絡主播未經許可以音像製品的形式複製、發行涉案音樂作品或者在線播放涉案音樂作品，無其他參考因素時，原告為詞、曲著作權人的，每首音樂作品的賠償數額一般不少於600元，其中詞、曲著作權人賠償佔比為 40%、60%；原告為錄音製作者的，每首音樂作品的賠償數額一般不少於2000元；原告為表演者的，每首音樂作品的賠償數額一般不少於400元。
在直播時，主播人員未經許可在網絡直播中播放或演唱涉案音樂作品，根據主播人員的知名度、直播間在線觀看人數、直播間點贊及打賞量、平台知名度等因素，可以比照前述在線播放、現場表演的基本賠償標準，酌情確定賠償數額。
對於公開現場表演的基本賠償標準也做了解釋，可以比照適用主播演唱相關音樂作品的判賠標準。在無法確定現場表演的門票收入時可以根據演出現場規模、演出性質、演出場次等因素，按照每首音樂作品不少於3000元確定賠償數額，其中詞、曲著作人賠償佔比為40%、60%。
從前述規定來看，《指導意見》對音樂作品侵權的判賠金額給出了明確範圍和界限，確定了標準化賠償認定方法，既向權利人給出了賠償思路，也為網絡直播平台指明了合規化方向。特別是對於直播平台而言，千萬不能因為存有僥倖心理放任平台主播未經授權使用他人作品，否則將可能面臨巨額的賠償，影響平台的正常運營。
四、如何避免主播對音樂作品的侵權行為
根據我們的檢索，2020年之前北京地區涉及到網絡直播對音樂作品侵權的案件僅為個位數，其中較為知名的是馮提莫翻唱《戀人心》案件，該案件較為典型，對網絡直播平台具有參考意義。目前直播中未經許可播放、翻唱音樂作品的主播大有人在，維權案件的比例僅佔比較小的一部分。可以預見，在不遠的將來關於網絡主播的該等侵權使用行為，可能會爆發大量的相關訴訟。
作為網絡直播平台，其運營模式決定其對平台內主播播放內容負有相應的控制能力，具有更高的注意義務及審核義務。為此，我們建議平台應建立完善的知識產權審查制度，對平台主播進行培訓，甚至主動與音著協等管理機構達成版權合作，對平台內所有主播的行為達成整體授權。
同時，對於主播而言，一般情況下，如其僅使用音樂作品的幾個小節、幾句歌詞，而沒有實質性的再現作品的完整表達方式、樂曲的獨特表達的情況下，法院可能會認為該等使用方式沒有音樂作品的市場價值造成不利影響，未對著作權人的利益構成實質損害，認定其構成合理使用。因此，主播在直播中可以翻唱，也可以作為背景音播放音樂片段，但盡量不要完整再現音樂作品，不應影響相關音樂作品的市場價值，否則依然將承擔侵權責任。
