國家市場監督管理總局於2020年1月2日發布了就《<反壟斷法>修訂草案（公開徵求意見稿）》（下稱“徵求意見稿”）公開徵求意見的公告。此次徵求意見稿亮點諸多，天元反壟斷團隊第一時間進行了整理並結合實踐經驗予以解讀。
徵求意見稿大範圍地觸及了在《反壟斷法》實施十年有餘所熱議的諸多問題，包括顯著提高違法實施經營者集中的處罰力度、新增組織或幫助達成壟斷協議的經營者責任、加大對不配合反壟斷調查行為的處罰力度、新增經營者集中審查時限停止計算的情形、明確中止調查制度適用情形、強化就行政性壟斷的調查權限和查處力度等。
天元反壟斷團隊也在進一步準備就該徵求意見稿的修改建議，如企業有相關意見，也歡迎與天元反壟斷團隊聯繫。
一、壟斷協議方面的修訂亮點
1、明確壟斷協議定義條款地位
徵求意見稿“壟斷協議”一章開宗明義地單獨規定了壟斷協議定義條款，呼應了最高人民法院在海南裕泰科技飼料有限公司訴海南省物價行政處罰再審審查一案觀點，即壟斷協議的定義條款同時適用於橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。
2、新增“經營者組織、幫助其他經營者達成壟斷協議”的違法行為
徵求意見稿第十七條明確經營者組織、幫助其他經營者達成壟斷協議構成單獨違法行為，與達成和實施壟斷協議的經營者適用相同罰則，從而解決了此前就組織、幫助壟斷協議行為的經營者追責依據問題，也為後續包括軸輻壟斷協議等執法提供路徑，但對於如何界定“組織“、”幫助“行為有待進一步解釋。
3、擴大行業協會組織壟斷協議的違法行為邊界
徵求意見稿第十九條規定行業協會不得組織經營者從事壟斷協議行為，刪除了現行《反壟斷法》中就“本行業內”經營者的限定。
4、提高壟斷協議個案豁免標準、新增“必要性”因素
徵求意見稿第十八條對壟斷協議豁免條件新增了“還應當證明所達成的協議是實現相關情形的必要條件”，進一步加大個案豁免適用難度。
5、新增對“上一年度沒有銷售額的經營者”、“組織、幫助經營者達成壟斷協議的經營者”的罰則
新增了對於“上一年度沒有銷售額的經營者”的罰則，為“五千萬元以下的罰款”；新增了對於“組織、幫助經營者達成壟斷協議的經營者”的罰則，與達成並實施壟斷協議的經營者罰則相同。
6、加大對“達成尚未實施壟斷協議的經營者”、“組織壟斷協議的行業協會”的處罰力度
針對“尚未實施所達成壟斷協議”的經營者，罰款從“五十萬元以下”提高至“五千萬元以下”；針對組織經營者從事壟斷協議的行業協會，罰款從“五十萬元以下”提高至“五百萬元以下”。
二、濫用市場支配地位方面的修訂亮點
1、首次在法律層面納入認定互聯網經營者市場支配地位的特殊考慮因素
徵求意見稿第二十一條明確認定互聯網經營者市場支配地位的特殊考慮因素，口徑與《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》基本一致，這一定程度體現了對互聯網領域涉嫌壟斷問題加強監管的趨勢。
2、“差別待遇”下執法機關或民事訴訟原告無需舉證交易相對人屬“條件相同”
徵求意見稿在濫用行為項下“差別待遇”的規定中，從現行法“沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”的規定中，刪除了“條件相同的”這一條件。這意味着執法機關或民事訴訟中的原告不再對交易相對人是否為“條件相同”承擔舉證責任，但原則上被調查方或被告仍可以在“正當理由”舉證時分析這一因素。
三、濫用行政權力排除、限制競爭方面的修訂亮點
1、加強對行政性壟斷的調查權限和處理方式
徵求意見稿第五十二條明確了反壟斷執法機構對行政性壟斷依法進行調查，相關被調查單位或個人應該按照執法機構的要求報告相關事項、提交相關資料，並就報告事項和提供的資料作出說明。
徵求意見稿第五十八條明確了就行政性壟斷行為的處理，反壟斷執法機構可以直接責令被調查單位改正（而非現行《反壟斷法》下的由被調查單位上級機關責令改正），相關單位應當在反壟斷執法機構規定的時間內完成改正行為，並將有關改正情況書面報告反壟斷執法機構。
2、落實公平競爭審查制度到法律層面
徵求意見稿第一章總則部分專門增加了有關公平競爭審查制度的條款，並相應在第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”中，明確了行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織進行公平競爭審查的法定義務，即在制定涉及市場主體經濟活動的規定時，應當按照國家有關規定進行公平競爭審查。
3、細化幾類行政性壟斷行為
徵求意見稿明確了不得採取不平等待遇等方式強制外地經營者在本地投資或者設立分支機構；不得變相強制經營者從事壟斷行為；增加了法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定等內容，進一步完善了反壟斷法下對於行政性壟斷的規制。
四、經營者集中方面的修訂亮點
1、極大加重違法實施經營者集中的法律責任
徵求意見稿第五十五條極大加重了對於應申報而未申報即實施集中、申報後未經批准即實施集中、違反附加限制性條件決定實施集中、違法禁止經營者集中決定實施集中四種情形的違法後果，由執法機關處以上一年度銷售額百分之十以下的罰款，同時可根據具體情形責令停止實施集中，附加限制性條件，責令繼續履行附加的限制性條件中的義務或變更附加的限制性條件，責令限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及採取其他必要救濟措施恢復到集中前的狀態。
2、釐清“控制權”概念
徵求意見稿第二十三條明確控制權包括直接或間接控制、單獨或共同控制，明確經營者集中下的控制權是對“生產經營活動或者其他重大決策”具有或可能具有決定性影響，同時強調這種控制權可能是權利，也可能是一種實際狀態，與歐盟經營者集中制度中“法律上控制”（de jure control）與“事實上控制”（de facto control）規定趨於一致。
3、申報標準的制定和修改權限交由國務院反壟斷執法機構
此前《關於經營者集中申報標準的規定》由國務院制訂，徵求意見稿將申報標準的制定權限交由國務院反壟斷執法機構，並且採取了與美國相似的思路，明確將適時對申報標準進行調整，規定國務院反壟斷執法機構可以根據經濟發展水平、行業規模等制定和修改申報標準。
4、明確需停止計算審查時限的三種情形
徵求意見稿第三十條首次列出了不計入審查時限的三種情形，即（1）經申報人申請或同意，暫停審查期間的；（2）按照國務院反壟斷執法機構要求補交文件、資料的；（3）與國務院反壟斷執法機構對附加限制條件建議進行磋商的。
5、明確可以撤銷已經作出的經營者集中審查決定的情形
徵求意見稿第五十一條首次提出了可以撤銷已經作出的經營者集中審查決定的情形，即如果有事實和證據表明申報人提供的文件、資料存在或者可能存在不真實、不準確，需要重新審查的，國務院反壟斷執法機構可以根據利害關係人的請求或者依職權依法進行調查，並撤銷原審查決定。
五、其他方面的修訂亮點
1、增加不配合反壟斷調查的情形、加重不配合反壟斷調查的罰則
徵求意見稿第五十九條在不配合調查的情形中新增了“威脅人身安全”的情形。針對不配合調查的其他單位（即行政機關和法律、法規授權的具有公共事務職能的組織之外的其他單位），規定了上一年度銷售額百分之一以下或者五百萬元以下的罰款（當上一年度沒有銷售額或難以計算時）。針對不配合調查的個人，罰款金額提高至二十萬元以上一百萬元以下。
2、首次在法律層面明確中止調查制度的適用範圍
徵求意見稿第五十條規定中止調查制度不適用於固定價格、限制商品生產/銷售數量、分割市場這三種核心橫向壟斷行為，與《禁止壟斷協議的暫行規定》口徑一致。這也意味着如果經營者涉嫌從事包括轉售價格維持等其他壟斷行為，在滿足法定條件的情況下，可以申請中止調查。
3、國務院反壟斷執法機構可根據工作需要設立派出機構
這一修訂將有望加強目前中央執法力量，並增強中央和地方的執法聯動。
4、就執法權限新增“必要時，公安機關應當依法予以協助”
這一修訂將加大反壟斷執法威懾力，企業應加強對執法調查應對的重視。
5、新增執法機關對被調查方“個人隱私”的保密義務
這一修訂解決了案件調查中被調查對象可能以涉及個人隱私而拒絕提供相關資料或信息的問題。
天元律師事務所
