作者：朱林海 顾晓 朱阳, 锦天城律师事务所
2021年4月10日国家市场监督管理总局反垄断局在其官方网站上公布了市场监管总局发布阿里巴巴集团控股有限公司（以下称“阿里”或“当事人”）在中国境内网络零售平台服务市场垄断案行政处罚决定书和行政指导书。此消息一经公布，随即在各大主流媒体和社交平台上引起了渲染大波。在人民群众感叹处罚金额之高，为监管部门叫好的同时，做为法律的工作者也需要我们客观的看待本次处罚，如何切实有效的从本次事件中进行思考。
本次我们先分别从《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》（国市监处〔2021〕28号，以下称“决定书”）及《国家市场监督管理总局行政指导书》（国市监行指反垄〔2021〕1号，以下称“指导书”）的内容进行简要的概述，再探讨企业反垄断合规所需关注重点。
一、关于《决定书》
根据决定书的相关内容，经举报线索2020年12月起，市场监管总局依据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）对当事人涉嫌实施滥用市场支配地位行为开展了调查。根据《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》规定，同时考虑平台经济特点，结合本案具体情况，主要确认了如下几点情况：
（一）确定了本案的【相关市场】为网络零售平台服务市场；确定了本案的【相关地域市场】为中国境内。
关于本次相关市场与相关地域市场的需求替代分析及过程，决定书中已有详尽的论述，本次不再特别赘述。
（二）当事人在【中国境内网络零售平台服务市场】具有支配地位。
审查机关主要从以下几个方面进行了分析：
1.当事人的市场份额超过50%。
（1）从平台服务收入情况看，2015—2019年，当事人网络零售平台服务收入在中国境内10家主要网络零售平台合计服务收入中，份额分别为86.07%、75.77%、78.51%、75.44%、71.17%。
（2）从平台商品交易额看，2015—2019年，当事人网络零售平台商品交易额在中国境内网络零售商品交易总额中，份额分别为76.21%、69.96%、63.58%、61.70%、61.83%。
2.相关市场高度集中
根据平台服务收入市场份额，2015—2019年，中国境内网络零售平台服务市场的HHI指数（赫芬达尔—赫希曼指数）分别为7408、6008、6375、5925、5350，CR4指数（市场集中度指数）分别为99.68、99.46、98.92、98.66、98.45，显示相关市场高度集中，竞争者数量较少。
3.当事人具有很强的市场控制能力。
（1）当事人具有控制服务价格的能力。
（2）当事人具有控制平台内经营者获得流量的能力。
（3）当事人具有控制平台内经营者销售渠道的能力。
（4）当事人具有雄厚的财力和先进的技术条件。
（5）其他经营者在交易上高度依赖当事人。
（6）相关市场进入难度大。
（7）当事人在关联市场具有显著优势。
（三）当事人存在滥用市场支配地位的事实
当事人违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项关于“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的规定。主要行为如下：
1.禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店。
2.禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销活动。
3.当事人采取多种奖惩措施保障“二选一”要求实施。
（四）当事人的行为排除、限制了市场竞争
当事人的行为排除、限制了市场竞争主要情形如下：
1. 排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场竞争。
2.损害了平台内经营者的利益。
3. 阻碍资源优化配置，限制了平台经济创新发展。
4. 损害了消费者利益。
综上，当事人限制平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加其他竞争性平台促销活动，形成锁定效应，以减少自身竞争压力，不当维持、巩固自身市场地位，背离平台经济开放、包容、共享的发展理念，排除、限制了相关市场竞争，损害了平台内经营者和消费者的利益，削弱了平台经营者的创新动力和发展活力，阻碍了平台经济规范有序创新健康发展。
（五）处罚结果
1. 责令停止违法行为。
2. 对当事人处以其2019年度中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元（大写：壹佰捌拾贰亿贰仟捌佰万元）。
二、关于《指导书》
相较与往常的关于滥用市场支配的处罚案件[1]，本次监管部门在对于阿里的处罚的同时另行制作了指导书，分别从五个方面（共计16条）提出行政指导意见，要求当事人根据指导意见进行全面整改，依法合规经营，建立健全公平参与市场竞争的长效机制。主要内容如下：
（一）全面规范自身竞争行为（1-3条）
主要要求当事人对照《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》[2]等相关规定，进行自查、规范经营行为。同时，不得利用技术手段、平台规则和数据、算法等，实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，排除、限制市场竞争。
（二）严格落实平台企业主体责任（4-6条）
包括但不限于要求当事人强化平台内部生态治理，不断完善服务协议、依法保护个人信息和隐私等方面落实企业的责任，同时按照公平合理无歧视的原则与平台内经营者开展合作，接受社会监督，不断完善平台内部治理规则等方面达成平台企业的主体责任
（三）完善企业内部合规控制制度（7-9条）
主要要求当事人建立企业的反垄断合规制度，定期开展公司高管和工作人员合规培训，并定期向监管部门报告合规情况制度等方面开展相关工作。
（四）保护平台内经营者和消费者合法权益（10-13条）
包括但不限于要求当事人保障平台内经营者和消费者的知情权、公平交易权和自由选择权。制定并公示争议解决规则，能够及时、有效处理平台内经营者和消费者的反映等。
（五）积极维护公平竞争促进创新发展（14-16条）
针对于当事人在相关市场具有技术及资金上的优势，要求当事人充分尊重用户选择权，促进跨平台互联互通和互操作。为平台内经营者特别是中小商家提供便捷优质的服务，促进平台经济和实体经济协同发展等。
【结果】
要求当事人制定整改方案，并于4月30日前报国家市场监督管理总局。并自收到本指导书之日起3年内，每年12月31日前报送自查合规报告。同时，建议当事人主动向社会公开合规情况，接受社会监督。
三、企业反垄断合规所需关注重点
谈到对于企业在反垄断合规的关注事项，首先还是需要明确那些行为可能会涉及“垄断行为”，方能正确协助企业进行内部的合规和排查。根据《反垄断法》第三条的表述“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”
本次市场监管总局对阿里的反垄断处罚，主要是根据反垄法第三条第（二）项的情节及相关规定，通过分析相关市场、相关地域市场，结合当事人的市场份额，并对当事人实施的相行为进行了分析，最终认定当事人（1）具有市场支配地位（2）当事人滥用了该市场支配地位，相关行为排除、限制了市场竞争。最终予以了行政处罚，并出具了行政指导书。
在司法实务上，企业也应当围绕上述3点，即，反垄断法第三条关于垄断行为的描述，分别展开有关反垄断的合规工作。
（一）关于禁止经营者达成垄断协议
根据反垄断法的相关规定，关于达成垄断协议主要分为两个大类：
1.禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议
（1）固定或者变更商品价格；
（2）限制商品的生产数量或者销售数量；
（3）分割销售市场或者原材料采购市场；
（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
（5）联合抵制交易；
（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
2. 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议
（1）固定向第三人转售商品的价格；
（2）限定向第三人转售商品的最低价格；
（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
实务中，我们也不难发现很多关于达成垄断协议的行政处罚的关注重点也围绕于此。例如：重庆巫山县兴隆石化等5家企业达成并实施垄断协议案（渝市监处字〔2021〕7号-11号）[3]中，“巫山县江北令金液化气有限责任公司等五家具有竞争关系的经营者达成了“固定或者变更价格”、“分割销售市场或者原材料采购市场”的垄断协议，并实施了上述协议，2020年1月18日-3月28日期间，5家企业达成协议，约定由1家开展经营，其余4家停止经营，并按照一定份额分配利润，实际造成了全县液化气充装价格的唯一性，此行为限制、排除了市场竞争，损害了公平竞争的市场秩序，侵害了巫山县区域内瓶装供应站的企业利益，以致其失去对液化气充装的议价权和选择权。”
综上所述，企业在与具有竞争关系的经营者进行交易时，应当着重关注是否存在上述所列的相关行为，避免达成、实施垄断协议，从而造成破坏市场竞争、受到监管部门的处罚。
（二）关于禁止经营者滥用市场支配地位
关于经营者滥用市场支配地位，根据反垄法的规定及目前的实务操作，我们首先应当明确如下2点：
1.经营者具有市场支配地位
反垄断法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。实务中还需对经营者的相关市场、相关地域市场进行具体分析。并结合经营者在相关市场的市场份额[4]，综合判断是否具有市场支配地位。
2.经营者滥用市场支配地位。
根据反垄断法的规定禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
结合本次阿里的案件，监管部门以当事人“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”作为认定其滥用市场支配地位主要事实。
（三）关于依法实施经营者集中
关于经营者集中的合规问题，实务中主要围绕是否需要经营者集中申报而展开。最常见的问题有如下几个，Q1我们公司的行为是否构成经营者集中？Q2是否构成经营者集中就需要进行申报？Q3不进行申报会有什么后果？
作为企业反垄断合规的一个重要环节。结合实务中的常见疑问，对于经营者集中的合规关注重点，概况如下：
1. 经营者集中行为
经营者集中是指（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（《反垄断法》第20条）
同时，针对于实务中新设合资公司是否构成经营者集中的疑问，《关于经营者集中申报的指导意见》（以下称“意见”）具有明确的规定“对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。”
2.申报的标准
经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。（《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条）
实务中，关于营业额的概要、如何计算和分析、特殊行业如何计算等均有着相关条款规定进行指引，本文暂不进行细化和展开。
3.不进行申报的后果
这里所指的不申报后果是指，符合上述应当进行经营者集中申报行为，而未通过经营者集中审查就实施集中的行为后果。
“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。” （《反垄断法》第48条）
根据国家市场监督管理总局公布的信息，随着近期执法力度加强，反垄断局对于多起应当进行申报而未申报、且不具有排除、限制竞争的集中的案件[5]给予了50万元的顶格处罚。另，根据2020年1月国家市场监督管理总局发布的关于<反垄断法>修订草案 （公开征求意见稿）的相关内容，拟对未依法实施经营者集中的行为，给予更大的执法力度，拟定如下“经营者集中具有以下情形之一的，由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款：（1）应当申报而未申报即实施集中的；（2）申报后未经批准实施集中的；（3）违反附加限制性条件决定的；（4）违反禁止经营者集中的决定实施集中的”（第55条）
四、小结
2020年对反垄断领域是相当的重要的一年，市场监管总局及地方监管部门均先后出台了一系列关于企业反垄断合规的指引性文件。例如2020年9月国务院反垄断委员会发布了《经营者反垄断合规指南》，并指出“经营者建立并有效执行反垄断合规管理制度，有助于提高经营管理水平，避免引发合规风险，树立依法经营的良好形象。经营者可以根据业务状况、规模大小、行业特性等，建立反垄断合规管理制度，或者在现有合规管理制度中开展反垄断合规管理专项工作。”
我们的观点是，反垄断法并不是为了限制企业的发展和扩大，而是要对企业在发展过程中给予一定的指引，以促进、维护市场的公平竞争。鉴于本次阿里的案件，建议经营者关注经营过程中的合规行为，了解反垄断合规的基本要素，结合企业自身的规模采取反垄断的合规措施，保持市场的良性、公平的竞争，达成企业与市场的双赢。
注释：
[1] 近期（2020年12月-2021年4月12日）市场监管总局发布的滥用市场支配地位的处罚案件有：
（2021-4-12）上海食派士商贸发展有限公司滥用市场支配地位案-沪市监反垄处〔2020〕06201901001号；
（2021-4-1）四川富顺县天然气有限责任公司滥用市场支配地位案-川市监处〔2021〕2号；
（2021-2-18）云南蒙自四通泰兴供水有限公司案-云市监价处〔2021〕1号；
（2021-1-29）先声药业集团有限公司滥用市场支配地位案-国市监处〔2021〕1号；
（2020-12-16）南京水务集团高淳有限责任公司滥用市场支配地位案-苏市监反垄断案〔2020〕7号
[2] （2020-12-14）市场监管总局对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案作出了行政处罚决定（国市监处〔2020〕26号）
[3]市场监管总局发布重庆巫山县兴隆石化等5家企业达成并实施垄断协议案行政处罚决定书
http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202103/t20210318_327033.html
[4] 《反垄断法》第十九条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
[5] （2021-3-12）牛卡福收购宝兑通股权未依法申报违法实施经营者集中案（国市监处〔2021〕21号
http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202103/t20210312_326761.html
（2021-3-12）东方报业与量子跃动设立合营企业未依法申报违法实施经营者集中案（国市监处〔2021〕20号
http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202103/t20210312_326759.html
（2021-3-12）好未来收购哒哒股权未依法申报违法实施经营者集中案（国市监处〔2021〕19号
http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202103/t20210312_326758.html
（2021-3-12）苏宁润东收购上海博泰股权未依法申报违法实施经营者集中案（国市监处〔2021〕17号
http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202103/t20210312_326755.html
