作者：朱林海 顧曉 朱陽, 錦天城律師事務所
2021年4月10日國家市場監督管理總局反壟斷局在其官方網站上公布了市場監管總局發布阿里巴巴集團控股有限公司（以下稱“阿里”或“當事人”）在中國境內網絡零售平台服務市場壟斷案行政處罰決定書和行政指導書。此消息一經公布，隨即在各大主流媒體和社交平台上引起了渲染大波。在人民群眾感嘆處罰金額之高，為監管部門叫好的同時，做為法律的工作者也需要我們客觀的看待本次處罰，如何切實有效的從本次事件中進行思考。
本次我們先分別從《國家市場監督管理總局行政處罰決定書》（國市監處〔2021〕28號，以下稱“決定書”）及《國家市場監督管理總局行政指導書》（國市監行指反壟〔2021〕1號，以下稱“指導書”）的內容進行簡要的概述，再探討企業反壟斷合規所需關注重點。
一、關於《決定書》
根據決定書的相關內容，經舉報線索2020年12月起，市場監管總局依據《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）對當事人涉嫌實施濫用市場支配地位行為開展了調查。根據《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》規定，同時考慮平台經濟特點，結合本案具體情況，主要確認了如下幾點情況：
（一）確定了本案的【相關市場】為網絡零售平台服務市場；確定了本案的【相關地域市場】為中國境內。
關於本次相關市場與相關地域市場的需求替代分析及過程，決定書中已有詳盡的論述，本次不再特別贅述。
（二）當事人在【中國境內網絡零售平台服務市場】具有支配地位。
審查機關主要從以下幾個方面進行了分析：
1.當事人的市場份額超過50%。
（1）從平台服務收入情況看，2015—2019年，當事人網絡零售平台服務收入在中國境內10家主要網絡零售平台合計服務收入中，份額分別為86.07%、75.77%、78.51%、75.44%、71.17%。
（2）從平台商品交易額看，2015—2019年，當事人網絡零售平台商品交易額在中國境內網絡零售商品交易總額中，份額分別為76.21%、69.96%、63.58%、61.70%、61.83%。
2.相關市場高度集中
根據平台服務收入市場份額，2015—2019年，中國境內網絡零售平台服務市場的HHI指數（赫芬達爾—赫希曼指數）分別為7408、6008、6375、5925、5350，CR4指數（市場集中度指數）分別為99.68、99.46、98.92、98.66、98.45，顯示相關市場高度集中，競爭者數量較少。
3.當事人具有很強的市場控制能力。
（1）當事人具有控制服務價格的能力。
（2）當事人具有控制平台內經營者獲得流量的能力。
（3）當事人具有控制平台內經營者銷售渠道的能力。
（4）當事人具有雄厚的財力和先進的技術條件。
（5）其他經營者在交易上高度依賴當事人。
（6）相關市場進入難度大。
（7）當事人在關聯市場具有顯著優勢。
（三）當事人存在濫用市場支配地位的事實
當事人違反《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項關於“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易”的規定。主要行為如下：
1.禁止平台內經營者在其他競爭性平台開店。
2.禁止平台內經營者參加其他競爭性平台促銷活動。
3.當事人採取多種獎懲措施保障“二選一”要求實施。
（四）當事人的行為排除、限制了市場競爭
當事人的行為排除、限制了市場競爭主要情形如下：
1. 排除、限制了中國境內網絡零售平台服務市場競爭。
2.損害了平台內經營者的利益。
3. 阻礙資源優化配置，限制了平台經濟創新發展。
4. 損害了消費者利益。
綜上，當事人限制平台內經營者在其他競爭性平台開店或者參加其他競爭性平台促銷活動，形成鎖定效應，以減少自身競爭壓力，不當維持、鞏固自身市場地位，背離平台經濟開放、包容、共享的發展理念，排除、限制了相關市場競爭，損害了平台內經營者和消費者的利益，削弱了平台經營者的創新動力和發展活力，阻礙了平台經濟規範有序創新健康發展。
（五）處罰結果
1. 責令停止違法行為。
2. 對當事人處以其2019年度中國境內銷售額4557.12億元4%的罰款，計182.28億元（大寫：壹佰捌拾貳億貳仟捌佰萬元）。
二、關於《指導書》
相較與往常的關於濫用市場支配的處罰案件[1]，本次監管部門在對於阿里的處罰的同時另行製作了指導書，分別從五個方面（共計16條）提出行政指導意見，要求當事人根據指導意見進行全面整改，依法合規經營，建立健全公平參與市場競爭的長效機制。主要內容如下：
（一）全面規範自身競爭行為（1-3條）
主要要求當事人對照《反壟斷法》、《國務院關於經營者集中申報標準的規定》[2]等相關規定，進行自查、規範經營行為。同時，不得利用技術手段、平台規則和數據、算法等，實施壟斷協議和濫用市場支配地位行為，排除、限制市場競爭。
（二）嚴格落實平台企業主體責任（4-6條）
包括但不限於要求當事人強化平台內部生態治理，不斷完善服務協議、依法保護個人信息和隱私等方面落實企業的責任，同時按照公平合理無歧視的原則與平台內經營者開展合作，接受社會監督，不斷完善平台內部治理規則等方面達成平台企業的主體責任
（三）完善企業內部合規控制制度（7-9條）
主要要求當事人建立企業的反壟斷合規制度，定期開展公司高管和工作人員合規培訓，並定期向監管部門報告合規情況制度等方面開展相關工作。
（四）保護平台內經營者和消費者合法權益（10-13條）
包括但不限於要求當事人保障平台內經營者和消費者的知情權、公平交易權和自由選擇權。制定並公示爭議解決規則，能夠及時、有效處理平台內經營者和消費者的反映等。
（五）積極維護公平競爭促進創新發展（14-16條）
針對於當事人在相關市場具有技術及資金上的優勢，要求當事人充分尊重用戶選擇權，促進跨平台互聯互通和互操作。為平台內經營者特別是中小商家提供便捷優質的服務，促進平台經濟和實體經濟協同發展等。
【結果】
要求當事人制定整改方案，並於4月30日前報國家市場監督管理總局。並自收到本指導書之日起3年內，每年12月31日前報送自查合規報告。同時，建議當事人主動向社會公開合規情況，接受社會監督。
三、企業反壟斷合規所需關注重點
談到對於企業在反壟斷合規的關注事項，首先還是需要明確那些行為可能會涉及“壟斷行為”，方能正確協助企業進行內部的合規和排查。根據《反壟斷法》第三條的表述“本法規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協議；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。”
本次市場監管總局對阿里的反壟斷處罰，主要是根據反壟法第三條第（二）項的情節及相關規定，通過分析相關市場、相關地域市場，結合當事人的市場份額，並對當事人實施的相行為進行了分析，最終認定當事人（1）具有市場支配地位（2）當事人濫用了該市場支配地位，相關行為排除、限制了市場競爭。最終予以了行政處罰，並出具了行政指導書。
在司法實務上，企業也應當圍繞上述3點，即，反壟斷法第三條關於壟斷行為的描述，分別展開有關反壟斷的合規工作。
（一）關於禁止經營者達成壟斷協議
根據反壟斷法的相關規定，關於達成壟斷協議主要分為兩個大類：
1.禁止具有競爭關係的經營者達成下列壟斷協議
（1）固定或者變更商品價格；
（2）限制商品的生產數量或者銷售數量；
（3）分割銷售市場或者原材料採購市場；
（4）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；
（5）聯合抵制交易；
（6）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
2. 禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議
（1）固定向第三人轉售商品的價格；
（2）限定向第三人轉售商品的最低價格；
（3）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
實務中，我們也不難發現很多關於達成壟斷協議的行政處罰的關注重點也圍繞於此。例如：重慶巫山縣興隆石化等5家企業達成並實施壟斷協議案（渝市監處字〔2021〕7號-11號）[3]中，“巫山縣江北令金液化氣有限責任公司等五家具有競爭關係的經營者達成了“固定或者變更價格”、“分割銷售市場或者原材料採購市場”的壟斷協議，並實施了上述協議，2020年1月18日-3月28日期間，5家企業達成協議，約定由1家開展經營，其餘4家停止經營，並按照一定份額分配利潤，實際造成了全縣液化氣充裝價格的唯一性，此行為限制、排除了市場競爭，損害了公平競爭的市場秩序，侵害了巫山縣區域內瓶裝供應站的企業利益，以致其失去對液化氣充裝的議價權和選擇權。”
綜上所述，企業在與具有競爭關係的經營者進行交易時，應當著重關注是否存在上述所列的相關行為，避免達成、實施壟斷協議，從而造成破壞市場競爭、受到監管部門的處罰。
（二）關於禁止經營者濫用市場支配地位
關於經營者濫用市場支配地位，根據反壟法的規定及目前的實務操作，我們首先應當明確如下2點：
1.經營者具有市場支配地位
反壟斷法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。實務中還需對經營者的相關市場、相關地域市場進行具體分析。並結合經營者在相關市場的市場份額[4]，綜合判斷是否具有市場支配地位。
2.經營者濫用市場支配地位。
根據反壟斷法的規定禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：
（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（2）沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品；
（3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；
（4）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；
（5）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；
（6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；
（7）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
結合本次阿里的案件，監管部門以當事人“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易”作為認定其濫用市場支配地位主要事實。
（三）關於依法實施經營者集中
關於經營者集中的合規問題，實務中主要圍繞是否需要經營者集中申報而展開。最常見的問題有如下幾個，Q1我們公司的行為是否構成經營者集中？Q2是否構成經營者集中就需要進行申報？Q3不進行申報會有什麼後果？
作為企業反壟斷合規的一個重要環節。結合實務中的常見疑問，對於經營者集中的合規關注重點，概況如下：
1. 經營者集中行為
經營者集中是指（1）經營者合併；（2）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（3）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。（《反壟斷法》第20條）
同時，針對於實務中新設合資公司是否構成經營者集中的疑問，《關於經營者集中申報的指導意見》（以下稱“意見”）具有明確的規定“對於新設合營企業，如果至少有兩個經營者共同控制該合營企業，則構成經營者集中；如果僅有一個經營者單獨控制該合營企業，其他的經營者沒有控制權，則不構成經營者集中。”
2.申報的標準
經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中：
（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；
（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。
營業額的計算，應當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域的實際情況，具體辦法由國務院反壟斷執法機構會同國務院有關部門制定。（《國務院關於經營者集中申報標準的規定》第3條）
實務中，關於營業額的概要、如何計算和分析、特殊行業如何計算等均有着相關條款規定進行指引，本文暫不進行細化和展開。
3.不進行申報的後果
這裡所指的不申報後果是指，符合上述應當進行經營者集中申報行為，而未通過經營者集中審查就實施集中的行為後果。
“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及採取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。” （《反壟斷法》第48條）
根據國家市場監督管理總局公布的信息，隨着近期執法力度加強，反壟斷局對於多起應當進行申報而未申報、且不具有排除、限制競爭的集中的案件[5]給予了50萬元的頂格處罰。另，根據2020年1月國家市場監督管理總局發布的關於<反壟斷法>修訂草案 （公開徵求意見稿）的相關內容，擬對未依法實施經營者集中的行為，給予更大的執法力度，擬定如下“經營者集中具有以下情形之一的，由反壟斷執法機構處上一年度銷售額百分之十以下的罰款：（1）應當申報而未申報即實施集中的；（2）申報後未經批准實施集中的；（3）違反附加限制性條件決定的；（4）違反禁止經營者集中的決定實施集中的”（第55條）
四、小結
2020年對反壟斷領域是相當的重要的一年，市場監管總局及地方監管部門均先後出台了一系列關於企業反壟斷合規的指引性文件。例如2020年9月國務院反壟斷委員會發布了《經營者反壟斷合規指南》，並指出“經營者建立並有效執行反壟斷合規管理制度，有助於提高經營管理水平，避免引發合規風險，樹立依法經營的良好形象。經營者可以根據業務狀況、規模大小、行業特性等，建立反壟斷合規管理制度，或者在現有合規管理制度中開展反壟斷合規管理專項工作。”
我們的觀點是，反壟斷法並不是為了限制企業的發展和擴大，而是要對企業在發展過程中給予一定的指引，以促進、維護市場的公平競爭。鑒於本次阿里的案件，建議經營者關注經營過程中的合規行為，了解反壟斷合規的基本要素，結合企業自身的規模採取反壟斷的合規措施，保持市場的良性、公平的競爭，達成企業與市場的雙贏。
注釋：
[1] 近期（2020年12月-2021年4月12日）市場監管總局發布的濫用市場支配地位的處罰案件有：
（2021-4-12）上海食派士商貿發展有限公司濫用市場支配地位案-滬市監反壟處〔2020〕06201901001號；
（2021-4-1）四川富順縣天然氣有限責任公司濫用市場支配地位案-川市監處〔2021〕2號；
（2021-2-18）雲南蒙自四通泰興供水有限公司案-雲市監價處〔2021〕1號；
（2021-1-29）先聲葯業集團有限公司濫用市場支配地位案-國市監處〔2021〕1號；
（2020-12-16）南京水務集團高淳有限責任公司濫用市場支配地位案-蘇市監反壟斷案〔2020〕7號
[2] （2020-12-14）市場監管總局對阿里巴巴投資有限公司收購銀泰商業（集團）有限公司股權未依法申報違法實施經營者集中案作出了行政處罰決定（國市監處〔2020〕26號）
[3]市場監管總局發布重慶巫山縣興隆石化等5家企業達成並實施壟斷協議案行政處罰決定書
http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202103/t20210318_327033.html
[4] 《反壟斷法》第十九條：有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：
（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；
（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；
（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。
有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。
[5] （2021-3-12）牛卡福收購寶兌通股權未依法申報違法實施經營者集中案（國市監處〔2021〕21號
http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202103/t20210312_326761.html
（2021-3-12）東方報業與量子躍動設立合營企業未依法申報違法實施經營者集中案（國市監處〔2021〕20號
http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202103/t20210312_326759.html
（2021-3-12）好未來收購噠噠股權未依法申報違法實施經營者集中案（國市監處〔2021〕19號
http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202103/t20210312_326758.html
（2021-3-12）蘇寧潤東收購上海博泰股權未依法申報違法實施經營者集中案（國市監處〔2021〕17號
http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202103/t20210312_326755.html
