隨着國務院辦公廳《關於促進建築業持續健康發展的意見》的頒布與實施，全過程工程諮詢服務逐漸開始深化。國家發展改革委與住房城鄉建設部頒布的《關於推進全過程工程諮詢服務發展的指導意見》，更是將全過程諮詢服務定位於深化投融資體制改革的一項重要內容。全過程工程諮詢的目標是全面提升投資效益、工程建設質量和運營效率，而實現這一目標的基礎是，合規合約化下的造價核算與管理。
一、合規合約化的價值
合規管理，即企業的經營管理行為需符合法律法規、監管規定、行業準則和企業章程、規章制度以及國際條約、規則等要求。合規管理是國有企業的一項重要工作內容，必須要在市場交易、安全環保、產品質量、財務稅收、商業夥伴等方面，嚴格遵守相關規定與制度。合規管理的目的是為了有效防控各種經營風險、商業風險，這也是合規管理的價值所在。而合約化，即企業的對外交易要符合法律法規的規定，決策前要論證交易標的的可行性，按照風險等級拆分交易標的各實施項，為合同的製作打好基礎；決策後要要嚴格審查合同與招投標文件的匹配度，對相關風險要素的分攤規則尤其要進行明確約定，以保障各方均能順利地依約履行合同；履約中要保持動態管控，對於變化項及時啟動識別與評估程序，並按照合同的約定行使相應的調整權利。合約化的目的是為了避免或控制法律風險，將可能發生的爭議項提前約定清楚，約束好各方的履約行為，最大化實現各方的利益，這就是合約化的目的與價值。
合規管理是一個基礎性的重要工作，涉及企業運營的全方位，在此不再進行詳細論述，本文從建設項目全過程諮詢的角度，闡述合約規劃的界定、方式與主要內容。
二、建設項目合約規劃的界定
合約化與合約規劃並不是一個概念，合約規劃的範圍更為廣泛。傳統建設模式的合約化管理，基本就是各個實施單位各自對自己負責的片區進行合約化審核，設計單位負責設計合同的法律審核與過程管控、監理單位負責監理合同的法律審核與過程管控、施工單位負責施工合同的法律審核與過程管控，建設單位則需要耗費更大的精力，分別對投資決策、設計、監理、施工、材料供應商等各個實施單位，逐一進行合約方面的法律對接及過程中的風險應對。傳統建設模式合約化內容，一般指的就是對各類合同文本是否符合法律規定、各項約定是否明確清晰、是否存在重大不利風險進行法律審核；同時，對於合同實施過程中的變化項目是否有法可依、有約可依進行法律識別與解決。而在建設工程全過程諮詢模式下，除了前述傳統合約審核外，還要對投資決策、設計、採購、施工、試運行、驗收結算等全過程進行統籌策劃，保障每一個階段的連貫且順利地實施，保障每一個階段接口劃分明確且責任清晰無爭議，這就需要對建設工程全過程的權責利進行一體化的統籌規劃，將各實施方的責任交界處以合同的方式予以釐清，並充分考慮合同履行過程中各實施方可能遇到的衝突點，用彈性約定或者過程管控的方式，組織好各方的協調配合，做好全過程風險要素的識別、評估與確認，以實現效率、回報、質量三大目標，這就是全過程工程的合約規劃。
三、建設項目合約規劃的合理方式
國家發展改革委與住房城鄉建設部於2019年頒布的《關於推進全過程工程諮詢服務發展的指導意見》中提出，全過程工程諮詢單位應當在技術、經濟、管理、法律等方面具有豐富經驗，具有與全過程工程諮詢業務相適應的服務能力。全過程諮詢需要綜合性服務人才，但同時具備前述專業能力的諮詢單位尚在建設中，這不僅需要政策的支持，也需要一個強大的市場作為各專業單位可以整合的支撐，目前情況下，綜合性服務人才只能是多家專業機構以聯合體的方式進行組建。
在傳統建設模式下，發承包方更看重設計與造價，對於法律基本是持“有需要再找”的態度，或者是只從合同審核的角度聘請律師，並沒有關注造價與法律的結合。基於此種慣性思維，在當前大力推廣的全過程工程諮詢服務中，發承包方往往也是只聘請貫穿項目始終的造價單位作為全過程工程的諮詢單位，但忽視了同樣貫穿於全過程工程始終的法律問題。造價單位成為全過程工程諮詢單位的首選，是市場的必然選擇，也是造價單位獨有能力的體現；但另一方面，造價單位畢竟不是法律專業結構，缺乏法律方面的專業知識，其對法律法規的層級效力、對招投標文件與合同的層位理解、對合同內容的理解，相對於專業的法律機構尚有所欠缺。如何能夠將全過程工程的各實施方的責權利做好規劃，以合約的形式明確界定好各實施方的責任交界處，保持好項目工程的連貫性與統一性；如何能夠將招投標文件中的造價完整準確地體現於合同之中，解決好招投標文件優於合同約定的問題；如何有效解決有關造價的法律規定與造價主管部門發布的規定之間的衝突關係，使得造價問題不產生法律方面的歧義；如何識別施工過程中的變化項是否應啟動造價變動，如何將造價變動形成具有法律效力的雙方真實意思表示等等，這需要以法律的角度來進行審視與設計，即將造價問題有意識地轉化為法律問題，用法律思維審視造價問題，最終目的是讓貫穿於項目工程始終的造價經得起審計與訴訟的檢驗，盡量避免各實施方因意思表示的歧義而形成無可調和的爭議。
為此，建設項目合約規劃的合理方式，至少應同時包括造價與法律，通過造價與法律一體化的配合，讓全過程工程能夠在合法合規的範圍內予以推進，並以合約的方式完整清晰地表達出發承包的真實意思、以合約的方式界定好各實施方的責任接口、以合約的方式將造價問題完整清晰地表達出來，以使建設項目統一且連貫地推進，盡量減少爭議項。
四、建設項目合約規劃的內容
工程造價主要包括投資估算、設計概算、修正概算、施工圖預算、工程結算與竣工決算，法律層面的合約規劃主要是把前述各項造價能夠完整無歧義地表達在招投標文件、總承包合同、各實施方專業合同、過程中的簽證索賠單以及結算決算資料中，工作內容主要就是靜態合同文本的設計與審核與動態履約的合法合約管控，即靜態與動態的合約管理。
（一）靜態合同文本的設計與審核
全過程工程主要包括投資項目決策、工程建設、項目運營三個大的階段，靜態合同文本的設計與審核就是運用“法律+造價”將這三個階段的工作內容及所需成果完整清晰地載入到相關文本資料中，其中，項目決策階段，主要工作目標是要做到投資決策合法合規且與項目實際相匹配；工程建設階段，主要工作目標是要做到合同與招投標文件相匹配，各實施合同要具備連貫性、責任接口清晰且責權利分明；項目運營階段，主要工作目標是要做到各項評價工作及運維工作合法合規且公正無誤。項目運營階段的後評價、績效評價、資產管理等工作有國家相關規定作為評價與管理的依託，在此不再贅述，下面我們主要從決策階段、工程建設階段闡述靜態管理的重點內容。
1.項目決策階段
該階段主要包括項目立項、項目評估、可研報告、項目決策四個內容，着重需要關注合法合規與投資符合實際兩項工作，其中，對於合法合規，一方面需要研究相關政策規定，保障項目立項合乎產業政策、符合經濟社會發展規劃，建設模式符合國家規定，投融資方式不違背國家限制性規定；另一方面需要提前做好組織結構設計，各實施方需要進行的工作，各階段接口劃分與評判標準，從統一性與連貫性出發，初步設計總包合同及各實施合同的關鍵條款與要求；另外，在項目評估決策時，發承包方一般不會忽視當地政策性規定，但往往會忽視國家法律法規的發展變化，現有建設模式在全部完成之前，相關法律法規是否會發生變化進而影響建設項目的順利推進，這也需要將其作為一項軟評估指標列入法律風險評估項。
對於投資符合實際，一方面是根據項目狀況合理分析投資規模，合理作出項目需求，保障效率、回報、質量三者的目標最優化，同時要對不可預知項作出充分的論證，合理安排造價，減少實施過程中的爭議；另一方面要充分考慮設計、勘察、採購、施工各項造價指標，對整體造價進行合理匹配，不脫離實際，同時要設計好合同基本框架，將造價與項目接口相對應、造價與法律相結合，確定好各實施方的工作量與責任劃界，保障建設項目能夠以一體化的模式順利推進。
2.工程建設階段
該階段是合約規劃工作量最大的一個階段，需要將招投標、設計、勘察、採購、施工、試運行、驗收統一進行籌劃，最終目標是要達到各實施階段約定清晰、內容完整、意思表達真實且有利於實施。全過程工程的核心是“組織”，即改變傳統建設模式各自為政的局面，將各實施單位的工作結合為一個整體，避免相互扯皮、相互推責情況的發生。此階段的合約規劃，最重要的就是在造價技術的支持下，以合同約定的方式將各實施方的責任交界處約定清楚，即將項目接口的評判標準明確約定在合同中，同時，需要充分考慮各個接口可能出現的對接衝突，在評判標準之外要做好相互配合與統籌管理的有關約定；此外，做好各類合同之間的相互匹配與對接，也是合約規劃的一項重要靜態內容，保障總包合同與招投標文件相匹配、各實施合同與總包合同相匹配，各個專業合同文本要統一進行製作與實施，不能再依照傳統建設模式，以各實施單位的標準合同文本，分別簽約分別實施，這也是全過程工程實施的核心要點。FIDIC在總結國際全過程工程實務經驗的基礎上，形成了《設計採購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》，該文本將總承包工程中，各個實施單位的工作內容及評判標準進行了較為細緻的約定，可以作為全過程工程合同的總模板予以借鑒使用。
（二）動態履約的合法合約管控
動態履約管控是指在建設項目各類合同實施過程中，對於履約行為的管理與控制。動態履約管控無論是傳統建設模式還是全過程工程模式都是一個重要的項目管理要素，但由於建設工程傳統的思維模式，往往是在遇到難以調和的問題時，才會尋找造價或法律的專家進行論證。這種“點對點”的管控方式，在傳統建設模式下尚可推進，畢竟各實施單位只需要做好自己的工作即可，控制點少且相對熟練，出了問題就解決自己的問題，其他單位的問題不再自身考慮範圍之內。但在全過程工程模式下，各實施方需要作為一個整體協同推進工程項目，一個人的責任會形成全體的責任，一處違約會形成處處違約。在此情況下，如果再採取“點對點”的方式進行管控，很難從整體性出發找出解決問題的最優方案。這也是國家發展改革委與住房城鄉建設部頒布《關於推進全過程工程諮詢服務發展的指導意見》的意義所在，即滿足投資者或建設單位在固定資產投資項目決策、工程建設、項目運營過程中，對綜合性、跨階段、一體化的諮詢服務的需求，解決這種需求與現行制度造成的單項服務供給模式之間日益突出的矛盾，增強工程建設過程的協同性，幫助建設單位提高建設效率、節約建設資金。各專業諮詢單位以一體化的形式對全過程工程進行動態履約管控，已是一個不容忽視的重點問題。
1.建設項目過程中的履約管控
過程中履約管控主要包括兩個方面，一是監控設計、勘察、採購與施工的進展情況，是否與招投標文件的規划進度相匹配，履約行為是否符合法律規定、是否符合合同約定，尤其是對項目接口的責任分界處，需及時按照合同約定標準進行評判，內部做好責任分割，外部統一形成最優實施方案。二是對於過程中的變化項目，及時進行識別、評估與確認，即先由法律專業機構根據招投標文件與合同約定，識別變化項目是否屬於合同外項目、是否屬於可對價格進行調控的項目、是否應啟動造價修正；再由造價單位對變化項目進行核算，發承包方根據核算結果進行初步評估；後由發承包方根據法律與造價專業人員的意見，確認是否進行調控。這個過程中，造價諮詢的目的是給予發承包方一個調控的基準線，而法律諮詢的目的是給予發承包方一個責任劃分的基準線，基本形成專業的人做專業的事，讓造價變動合法化、合約化、證據化，經得住推敲與經驗。
2.建設項目結算與決算的履約管控
結算與決算的履約管控是指結算決算資料的編製要合理合法合約，確定最效益化的編製。結算與決算雖然是階段性或最終性工作，但從建設工程開始就需要按編製依據的要求，收集、分類、整理有關資料，包括招投標文件、合同、設計文件、施工圖、施工記錄、會議紀要等，尤其是影響合同價款的變動資料。結算或決算時，首先要由法律與造價專業單位相互配合，對整理的有關資料分類進行分析，對照招投標文件及各項實施類合同，判明造價依據。其次，對於影響造價的變動項目，要判明是否有合同依據、法律依據，是否有合法有效的證明資料，是否是各方真實的意思表示，將造價變動合約化、證據化、可視化。
全過程工程模式下的合約規劃是一項控制風險、提高效率、保障建設質量的重要內容，而合約規劃的建設，離不開專業的造價單位與專業的法律機構，在造價的支持下，以法律視角審視靜態合同文本、進行動態履約管理，是全過程工程項目順利推進的有力保障。
作者： 孫華, 德恆律師事務所
