作者：寧宣鳳 張若寒 杜楠, 金杜律師事務所
引言：
《中華人民共和國反壟斷法》（“《反壟斷法》”）於2008年起實行，實施12年來在維護市場競爭秩序方面卓有成效。但隨着經濟發展，《反壟斷法》修法需求也日益迫切。2020年1月，國家市場監管總局重磅發布《<反壟斷法>修訂草案公開徵求意見稿》（“《反壟斷法草案》”），大幅度提升了對違法者的罰款上限，顯著加重了違法者的法律責任。
正值《反壟斷法》處於修法進程中，《行政處罰法》的修法也被提上日程。《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》（“《行政處罰法草案》”）將於8月16日截止徵求意見，該草案會對反壟斷行政處罰產生較大影響。本篇文章中，我們就將以Q&A形式，從反壟斷處罰角度探索企業應當注意《行政處罰法草案》哪些重點內容。
1. 無主觀過錯，是否會被處罰？
部分經營者或協會因壟斷行為被處罰時，會覺得“很冤枉”，因為自身沒有違反《反壟斷法》的故意，也沒有主觀上“擾亂市場競爭秩序”“損害公平競爭”的想法。由此引發的一個問題是：《反壟斷法》是否會處罰無主觀過錯的經營者？
雖然全國人大法工委曾指出：“如行為人主觀上不存在過錯，即便客觀上實施了相應違反行政法律秩序的行為, 也欠缺了給予行政處罰的主觀要件”，但現行《行政處罰法》並沒有明確規定是否將“主觀過錯”作為行政違法行為的構成要件。在反壟斷執法實踐中，是否有“主觀過錯”也並非在每一案件中均被考慮。我們對部分提及了“主觀過錯”的既有案例進行了梳理，簡要展示如下：
從以上案例可見，在考慮了“主觀過錯”的部分既有案件中，除非當事人能夠提供堅實可靠的事實、證據證明其主觀善意，否則“無主觀過錯”的主張通常很難被採信。
值得關注的是，《行政處罰法草案》進一步明確了“主觀過錯”是做出行政處罰的構成要件並明確了歸責原則，即“當事人有證據證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰”。該條款兼顧了行政執法的效率和合理性。就反壟斷執法而言，主觀過錯成為了一項應當予以考慮的構成要件，但並沒有特別加重執法機構的負擔。對於希望使用無“主觀過錯”來免責的企業，應當承擔相應的舉證責任。根據既有案件經驗，“產能過剩、協調生產”“避免惡性競爭”“行業協會組織、非主動參與”等情形均不能構成無“主觀過錯”的合理理由。
2. 壟斷行為的違法所得會沒收嗎？
《行政處罰法草案》首次將沒收違法所得的範圍擴大到所有行政處罰種類：“行政機關實施行政處罰時……有違法所得的，應當予以沒收”。這一規定對企業而言意義重大。
就反壟斷立法和執法現狀而言，根據現行《反壟斷法》的規定，企業從事壟斷協議行為和濫用市場支配地位行為均應沒收違法所得並處罰款；但由於違法所得計算困難，在執法實踐中，或出於效率考慮，僅有部分案件沒收了企業壟斷行為的違法所得，大多僅處以罰款。2016年6月，反壟斷執法機構公布《關於認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》(徵求意見稿)，希望進一步明確執法中對違法所得多得的認定和處罰，但該指南截至目前尚未正式生效。當前，違法所得如何計算仍存在一定爭議。
《行政處罰法草案》對沒收違法所得的規定如能得以保留，預計將會大力推動反壟斷案件違法所得計算標準的統一，為未來反壟斷執法機構沒收違法所得提供更有效的計算工具。對企業而言，這一規定將增加從事壟斷行為所面臨的實際法律責任。
3. 如何理解行政處罰從舊兼從輕？
我國《立法法》從基本法的層面規定了“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”，這一原則也稱為“從舊兼從輕”。2004年，最高人民法院在行政案件審判中試用了“從舊兼從輕”原則，《行政處罰法草案》則首次將該原則在法律層面確定下來。
就反壟斷執法而言，《反壟斷法草案》大幅度提升了對違法者的罰款上限，很多企業關心如果違法行為發生在法律修訂生效前應當如何計算罰款。實際上，能否適用“從舊兼從輕”原則要看違法行為是否具有持續性特點（例如，應予申報但未予申報，持續經營則持續處於違法狀態）。對於非持續性違法行為，發生在新法生效前的，適用“從舊兼從輕”；對於持續性違法行為，且新法生效後仍然處於持續狀態的，應被視為發生在新法生效後，不再“從舊”（而新法處罰更重，因此也就無所謂從輕）。例如，企業在修法前設立合營企業，但未依法申報經營者集中，如修法後該合營企業仍存續，則難以適用“從舊兼從輕”原則；但如果是修法前該合營企業就已解散，則可以主張按“從舊兼從輕”的原則處罰。
4. 哪些情形能夠免除或減輕處罰？
根據現行《行政處罰法》的規定，違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，應免除行政處罰；主動消除或減輕違法行為危害後果的，或者配合行政機關查處違法行為有立功表現，應依法從輕或減輕行政處罰。《行政處罰法草案》進一步將“主動供述行政機關尚未掌握的違法行為”，作為從輕或減輕處罰的法定情形。
目前，《反壟斷法》對主動報告違法行為的處罰減免規定主要集中於壟斷協議行為。既有反壟斷執法案例中，橫向壟斷協議案件中企業申請寬大（提交壟斷協議有關情況的報告，同時提交已掌握的重要證據材料）的，依據其申請順位，可以免除或減輕罰款。
《行政處罰法草案》的上述規定如能得以保留，預計將對違法企業主動自首並整改，消除、減輕違法後果起到激勵作用。除橫向壟斷協議行為外，企業從事其他壟斷行為後如果能夠主動報告，主動供述反壟斷執法機構尚未掌握的違法行為，或也可依據相關規定申請減輕或從輕處罰。
5. 行政處罰的時效都是2年嗎？
現行《行政處罰法》規定“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰”。但在《行政處罰法草案》中，增加了特別條款，將涉及公民生命健康安全的違法行為的追查時效，從兩年延長至五年。
既有反壟斷執法案例中，相當一部分案例是原料葯、藥品和醫療器械領域從業者因濫用市場支配地位或壟斷協議行為被查處。考慮到醫藥醫療領域與公民生命健康安全緊密相關，如《行政處罰法草案》上述規定得以保留，這些領域的壟斷行為的追查時效可能將會被延長。涉足相關領域的企業需要特別關注。
結語：
從反壟斷處罰角度看，《行政處罰法草案》難以用更嚴或更寬概括。一方面，如企業從事違法行為時無主觀過錯，或者能夠主動報告、及時停止違法行為，可以申請免除或減輕處罰；另一方面，從違法所得和追查時效等方面看，對於從事壟斷行為的企業，特別是違法行為可能危害公民生命健康安全的企業而言，可能將面臨更嚴厲的處罰。
就此，我們建議企業將反壟斷合規作為企業合規體系的重點之一，早日對企業行為的反壟斷合規性進行篩查。如發現可能從事了壟斷行為，建議企業及時梳理證據、評估風險，通過合理運用規則，在法律框架內盡量減輕不利後果。
