法律的調整步伐難免滯後於現實生活。新版《藥品管理法》（以下簡稱“新葯法”）於8月26日人大審議通過，將在今年12月1日起正式施行。我們驚喜地看到，新葯法及時響應了時代和業態變遷帶來的新需求，落實了之前通過零散的規範性文件陸續推出的改革措施，同時也體現了立法者對於相關方利益的審慎權衡，監管日趨成熟，並與國際接軌。
以下謹對新葯法的重大變化、對行業可能帶來的影響做力求貼近實操的選擇性分析，對之前草案中已經涉及的、實踐中已提早落地的舉措不予贅述。
一、藥品生命周期全程監管的新思路
1984年首部《藥品管理法》頒布，2001年2月首次修訂迄今已經過18年，這期間中國醫藥行業出現了根本性的變化。80年代中國市場以原料葯和仿製葯生產為主，現今出現越來越多以創新葯研發為主的企業，他們的市場觸角開始向海外延伸，更多跨國葯企也將中國列入最具戰略意義的市場。隨着行業結構的變化，葯法的思路也需要與時俱進，一方面加大對創新的支持，創造有利於臨床急需新葯和特殊人群用藥上市的制度，同時引進動態監管和風險管理的理念，落實行業參與者和監管部門各自應擔負的義務和責任，以確保群眾用藥安全。新葯法一改現行法分塊監管的規範框架，引進以藥品生命周期為主軸、全程監管的新思路，值得肯定。
二、落實政策紅利，鼓勵創新
在一系列鼓勵藥品創新的改革措施當中，值得業界重點關注、可把握的政策機遇有：
1.基於之前的十省試點，上市許可持有人制度（MAH）正式入法。雖然具體如何落實還要看待出台的實施細則，但可以期盼的是，將普遍允許上市許可持有者與生產企業的分離，外包生產行業將迎來春天，上市許可持有人之間轉讓藥品資產、切換生產場地將有更為簡便易行的路徑。
特別值得注意的是第四十條規定：“經葯監部門批准，藥品上市許可持有人可以轉讓藥品上市許可”，這是史上第一次承認葯證得單獨作為交易標的，將大幅便利企業盤活現有資產。這意味着一是葯證的轉讓不見得伴隨着生產的轉讓，受託生產廠（CMO）可保持不變；即使是伴隨着生產變更的上市許可轉讓的情況，也不必按照原先冗長的藥品技術轉讓程序，其審批會更近似於對藥品生產場地變更的考察，可按照風險管理原則評估場地變更的影響，前後進行足夠的對比研究和工藝驗證即可批准轉讓，具體如何操作有待下位法的制度設計。增強靈活性的同時，新法也明顯強化了上市許可持有人的資質要求，要求是建立起質量保證體系的企業或研發機構，需要對全生命周期承擔起相應責任，言下之意不是什麼殼公司都可以成功擔當藥品上市許可持有人之職。
之前的MAH試點不僅有地理和時間上的局限性，而且適用品種只包括2016年6月後批准上市的新葯、通過一致性評價（或按照原研葯一致性標準新批准上市）的仿製葯，以及企業整體搬遷的品種轉移。在試點過程中，還出現了某些原研廠家授權國內企業做“獨家授權”仿製葯，幫助其通過一致性評價，再利用MAH制度將仿製葯的生產繼續外包給原研廠家來做，從而實現變相壟斷原研和“高仿”市場的“創意”做法。如今上市許可持有人制度入法之後，應增強制度的普適性，並在持有人變更、生產場地變更等配套制度上進一步增強靈活性，以凸顯其鼓勵創新的意義，而不單純是允許一些利用制度走捷徑、本質上與創新無關的市場行為。
此外，新葯法此次把境外上市許可持有人納入了上市許可持有人的範疇，並規定境外藥品上市許可持有人在中國境內的代理人與持有人承擔連帶責任。有部分專家學者展望這是否意味着可以實現跨境委託生產，也就是不再以生產場地區分國產葯和進口葯兩條線，國內的持有人可以委託海外的CMO（這對於國內葯企收購海外品種意義重大），而境外的持有人也可以委託中國的CMO實現當地生產供應當地市場（這對於部分血液製品、大分子藥引進也意義重大）。但是筆者謹做客觀保守解讀，認為本次修法沒有包含這層含義，願望是良好的，但當局對於境內持有人在國外的外包生產行為持續監管條件還不成熟，而對於境外持有人在境內委託生產的質量控制也會持有擔心；不再區分國產、進口在後市場准入環節也可能會帶來一些混亂。
另外幾個MAH制度懸而未決的相關問題諸如：是否新法生效前頒發的註冊證持有人都在生效後自動成為上市許可持有人而無需像試點過程中要經過特別申請（理當是這個情況），最多可同時委託幾個外包生產商，是否可委託不同生產企業負責不同生產環節與流程，實現分段生產。此等問題的正解且待新葯法實施細則和《藥品註冊管理辦法》修訂來澄清。
2.對臨床急需的短缺藥品、防治重大傳染病和罕見病等疾病的新葯、兒童用藥開設綠色通道，優先審評審批。其中新的亮點是兒童葯，國家將採取有效措施，鼓勵兒童用藥品的研製和創新，支持開發符合兒童生理特徵的兒童用藥品新品種、劑型和規格，對兒童用藥品予以優先審評審批。這針對目前市場上我國兒童用藥嚴重短缺的現實，鼓勵廠商開發兒童專用劑型和規格，申請人可以藉此獲得優先審批資格。但實踐中鼓勵兒童葯申報的措施可能需要多管齊下，在臨床研究要求上應考慮實際性地簡化，因為兒童葯本身的臨床試驗風險較大，受試者招募不易，樣本量很難達到成人試驗的同等要求，開發兒童專用的劑型仍有難度。
3.臨床試驗藥品的拓展使用。對正在開展臨床試驗的用於治療嚴重危及生命且尚無有效治療手段的疾病的藥物，經醫學觀察可能獲益，並且符合倫理原則的，經審查、知情同意後可以在開展臨床試驗的機構內用於其他病情相同的患者。這一規定類似於國外的人道主義試驗階段拓展用藥，突破了臨床試驗用藥只限於受試者使用的原則，其首要意義是對於病人而言，在其知情同意的基礎上可以自擔風險、第一時間用上救命葯；同時對於新葯申請人/申辦方而言，可及早獲得試驗方案外更大樣本的臨床經驗數據（病源限於在試驗機構內），其安全性數據可用於支持產品審批上市，也有利於醫生及早積攢臨床使用經驗。
4.建立附條件批准制度。對治療嚴重危及生命且尚無有效治療手段的疾病以及公共衛生方面急需的藥品，臨床試驗已有數據顯示療效並能預測其臨床價值的，可以附條件批准，以提高臨床急需藥物的可獲得性。這一制度可以縮短臨床試驗研發時間，使急需治療的患者早日用上新葯。當然，對這些附條件批准的藥品也有嚴格的管理要求，如在藥品註冊證書中載明相關事項，藥品上市許可持有人應當採取相應風險管理措施，在規定期限內按照要求完成相關研究，逾期沒有按照要求完成研究、證明收益大於風險的，可能被註銷藥品註冊證書。
5.鼓勵、引導藥品零售連鎖經營。與國家不鼓勵新設藥品批發企業、希望行業整合的形勢相比，藥品零售連鎖行業將喜迎政策紅利，而單體零售藥店的生存未來可能面臨挑戰。因連鎖藥店具有較強的規模化運營優勢，新葯法鼓勵支持的同時，要求企業總部應當建立統一的質量管理制度，對所屬零售企業的經營活動履行管理責任。
三、網售處方葯終開口
這次新葯法給網售處方葯開了口子，這個過程非常曲折。現行的做法是明確規定網絡不可以直接向公眾銷售處方葯。《藥品流通監督管理辦法》第二十一條規定“藥品生產、經營企業不得採用郵售、互聯網交易等方式直接向公眾銷售處方葯”。2014年5月有鬆動的苗頭，發布了《互聯網食品藥品經營監督管理辦法﹙徵求意見稿﹚》提出“互聯網藥品經營者應當按照藥品分類管理規定的要求,憑處方銷售處方葯；處方的標準、格式、有效期等,應當符合處方管理的有關規定”，但後來一直沒落地。一直到2019年4月份新葯法草案修訂稿審議時，也依然是明確規定不得通過藥品網絡銷售第三方平台直接銷售處方葯。法規雖然久未落地，現實中的探索早已開始，有的實體零售商會在網售平台掛出相關處方葯信息，但不留購買鏈接，僅要求購葯者留下電話與藥劑師溝通、遠程核實處方，線下交易、貨到付款，其合規性在現行法下存在很大問題。
根據人大法工委袁傑的發布會介紹，人大代表在審議和徵求意見的過程中對於是否開放網售處方葯有兩種不同意見，一種認為應當禁止通過網絡直接銷售處方葯，有的意見提出不要一刀切，是可以在加強監管的前提下允許網絡銷售處方葯。有鑒於此，此次修法就網絡銷售藥品作了比較原則的規定，即要求網絡銷售藥品要遵守藥品經營的有關規定，並授權國務院藥品監督管理部門會同國務院健康衛生主管部門等部門具體制定辦法，同時規定了幾類特殊管理藥品不能在網上銷售，為實踐探索留有空間。
當局透露正在起草《藥品網絡銷售監督管理辦法》，配套的合規要求正在醞釀之中。據葯監法制司劉沛司長介紹，首要原則是“線上線下要一致”，所以對於網售的主體，必須首先是取得了許可證的實體企業，線下要有許可證，線上才能夠賣葯。網上銷售藥品也要遵守新的藥品管理法關於零售經營的要求。其次，考慮到網絡銷售的特殊性，對網絡銷售的處方葯規定了更嚴要求，比如藥品銷售網絡必須和醫療機構信息系統互聯互通、信息共享，確保處方的來源真實，配送也要符合藥品經營質量規範的要求。對於葯監部門以經營質量保證為核心的規定能否與衛健委互聯網醫療和遠程醫療相關的規定就網售處方葯進行有機對接，我們拭目以待。
四、從嚴監管、處罰到人
新葯法的重大特色是落實了“四個最嚴”，強化監督檢查，並全面加大對違法行為的處罰力度。實體要求上，值得重點關注的是強調研究數據的真實性，強調批准上市後仍然必須嚴格按照標準和經註冊的生產工藝來生產，還有葯政監管要求幾處都擴張到醫療使用單位，可能改變從前對藥品使用環節監管薄弱的態勢。法律責任的加強則主要體現在以下幾方面：
首先，綜合運用了多種處罰措施，包括沒收、罰款、責令停產停業整頓、吊銷許可證件、一定期限內不受理許可申請、從業禁止（資格罰），還有情節嚴重的對相關責任人員處行政拘留（自由罰）。同時，還大幅度提高了罰款的額度，對生產假藥行為的罰款額度由原來的違法生產銷售藥品貨值金額兩倍以上五倍以下，提高到十五倍以上三十倍以下。而且規定貨值金額不足十萬的要按十萬算。
其次，對一些嚴重違法行為實行“雙罰制”，處罰到人。新葯法第146條之後是對監管部門的一些要求，監管部門都是對主要負責人進行處罰的。第146條之前有十處處罰到人，包括沒收違法行為發生期間其所獲收入、罰款、一定期限甚至終身禁業等。
新葯法在民事責任上，設置了懲罰性賠償，對生產假劣葯或者明知假劣葯仍銷售使用的，受害人可以要求懲罰性賠償。同時，明確藥品上市許可持有人和藥品生產經營企業賠償責任，實行民事賠償的首負責任制。
最後，新葯法強調了各級政府、藥品監督管理部門、衛生健康主管部門，按照三定方案的職責要分工協作、協同監管。監管部門在查處假藥劣葯違法行為有失職瀆職行為的，要對直接負責的主管部門和其他責任人員依法從重處分。就是說，監管不作為的將嚴格處置。
五、假藥範疇和少量進口
通過此次修法，未經批准的藥品不再作為假藥，未經審批的原料葯、藥包材也不再作為劣葯，但仍然是被法律禁止的。新葯法主要是從藥品功效的技術標準上對假藥、劣葯的範疇進行了調整界定，去除“按假藥、劣葯論處”這一較為模糊不清的概念，並在法律責任一章繼續對假藥、劣葯的生產、銷售、使用苛以嚴罰。目前將假藥調整為四種情形，包括：藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符，以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品，變質的藥品，藥品所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍。
進口未經批准的藥品雖然不再作為假藥，後文規定的處罰標準其實不輕，第124條設置的起始標準是沒收，罰款貨值15-30倍，可由公安機關處以5-15日拘留。只是新葯法加了一條“未經批准進口少量境外已合法上市的藥品，情節較輕的，可以依法減輕或者免予處罰”，故滿足“少量”、“境外合法上市”、“情節較輕”這些前提的，可做減免處罰。
實際上，在現行葯法里，患者自己或通過家人為了自用目的少量攜帶或郵寄藥品進境，本來也不在禁止之列。法律所禁止的是職業化的代購行為，構成銷售無證藥品，依現行葯法的規定即是銷售假藥，達到一定規模可能涉刑，既可能構成制售假藥犯罪，也可能一併構成走私犯罪。
本次修法把未經批准進口藥品從列為假藥的清單裡面拿了出來，這種行為仍然構成違反藥品管理秩序的違法行為，但是刑事處罰風險確實是顯著降低了，且輔以“情節較輕可予減免處罰”的補充規定，滿足適用條件的情況下行政責任也會有所減輕。這一新規定出於人道主義精神，體現了立法對民情的體恤；但今後如何妥善監管海外代購藥品的行為有待關注。
六、結 語
落地。此次新葯法久經醞釀終於誕生，意義重大，充分體現了新時期黨中央、國務院對保障藥品的安全、有效性，提升產業的創新與質量水平的高度重視。其總體特點歸納成一句話為：落實改革、鼓勵創新、響應癥結、監管趨嚴。我們期待下位法早日出台，順利推進新葯法的實施。
作者： 劉曉義 | 德恆律師事務所
